二、四要件犯罪构成的疑难
对于将犯罪成立条件之整体称为“构成要件”的现象，亦即将广义和狭义构成要件相混淆的做法，德国学者韦尔策尔教授早就注意到了：“刑法上个别的规定虽然涵盖了描述禁止素材的核心内容，但却只是更广的可罚性前提条件的一个部分。犯罪的这种可罚性前提条件之整体，人们经常也将之称为‘构成要件’，这是一种混淆。这是因为人们在继续沿用以前那种非技术性的用法的意义（构成要件等于刑法法条）上使用该词。显然，应当针对构成要件这个词的这两种意义加以严格的区分。”[1]韦尔策尔教授这里所说的“以前那种非技术性的用法的意义（构成要件等于刑法法条）”，指的便是广义的构成要件。
我国学者在梳理了犯罪构成在苏俄的演变过程后指出，四要件的犯罪构成是没有构成要件的犯罪构成[2]，并进一步指出，犯罪成立要件之间是否存在位阶关系是三阶层与四要件的根本区别之所在。[3]还有学者指出：“我国一元化的、闭合式的犯罪构成理论至少具有以下特征：（1）犯罪构成是主观要件和客观要件的统一；（2）犯罪构成是事实评价和规范评价的统一；（3）犯罪构成是刑事违法性和社会危害性的统一；（4）犯罪构成是形式违法性和实质违法性的统一；（5）犯罪构成是客观危害和个人责任的统一；（6）犯罪构成是评价过程与评价结论的统一。因此，我国刑法关于犯罪构成要件的说法，实际上和将构成要件、违法性结合在一起的‘不法’说相同。”[4]这种观点指出四要件犯罪构成等同于“不法”，实际上因四要件犯罪构成包括犯罪主体，而“不法”中没有包括罪责的内容，故而，四要件犯罪构成的范围并不只限于不法，而是还延伸到了罪责领域。
认可四要件论者则认为，犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面这四者的关系也是递进的，而且这四个要件中任一要件均有独立的出罪功能，在运用每个要件时，入罪、出罪这两方面的评价“几乎是同时完成的”，这一体系“在出罪上干净利落”，“在入罪上则拖泥带水辗转难夺”[5]。至于这里所称的入罪难，如果我们考虑到四要件说通常将之摆放在首位的犯罪客体，便可得知，四要件说是在一开始就进行价值判断。若通过犯罪客体判断有罪，那么这种先入为主之价值判断很容易使得后来的三个要件沦为这种价值判断的外在描述，使得检验这三个要件成为按照具有社会危害性这种先入之见的形象性拼凑活动（亦即通常所谓“拼西瓜”）[6]，从而削弱这三个要件的意义，因而，入罪也并非“拖泥带水”。而出罪上“干净利落”，也并非一定可取，若不当地放纵罪行，也不利于保护社会。结合我国学者的论述，四要件的这些特点反映出，这一定罪学说在出罪和入罪这两种活动上起落幅度比较大[7]，构造逻辑不够严谨[8]，没有严格的位阶关系。[9]而在规范刑法学具体结论上，四要件论还会很明显地导致两个问题：（1）四要件论在参加理论上会导致采取极端从属说，进而使得针对欠缺罪责的正犯行为无法成立参与，即对其加以帮助者，无法成立帮助犯，对其施以教唆者，要不合理地诉诸间接正犯才可处罚。如果行为人不知道他人欠缺罪责能力而将他人作为“道具”加以利用，那就既不能成立参与，也不能成立间接正犯了。[10]（2）四要件论在处理赃物犯罪上也会导致法律解释上的困难。我国《刑法》第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的成立以“明知是犯罪所得及其产生收益”为前提，若依四要件论，则像16岁以下的未成年人盗窃这类无罪责能力者的行为就不能被称为“犯罪”，因而就不能判定掩饰、隐瞒这种行为的所得及其收益成立第312条的赃物犯罪。[11]而在德国刑法学中，这自然成立窝赃罪（《德国刑法典》第259条）。三个阶层之间的层次性，也更容易将我国《刑法》第312条的“犯罪所得”解释为“不法所得”。
将考察构成要件符合性摆在第一位，可以更有效地限制住价值判断的幅度，保障定罪的精确性。正如德国学者布伦斯所说：“构成要件具有针对犯人的恣意而保护社会、针对社会的恣意而保障犯人的双重保障机能。”[12]之所以以明确性为要义的构成要件对于我国以及日本具有不同于德国[13]的特别重要的意义，原因更在于19世纪中叶以降，东亚的法治现代化初始时并非内生，千年历史积习有着很大的影响。尽管先见可能并不容易改正[14]，但德国学者贝林指出，“若认识到构成要件符合性乃是犯罪的概念性要素，则可以带来不小收益”[15]，日本学者大塚仁教授也说：“一言以蔽之，只要贯彻构成要件论，就会在刑法解释论上带来无限的成果。”[16]暂且不论是否真的如此，可是“你要知道梨子的滋味，你就得变革梨子，亲口吃一吃。你要知道原子的组织同性质，你就得实行物理学和化学的实验，变革原子的情况”[17]。因此，为了了解构成要件符合性、违法性、有责性的三阶审查方案是否有逻辑和是否可用，就应当拿来试验一下。
值得注意的是，在我国晚近的方案中，已经出现了针对犯罪构成理论的有效重组。例如，在讨论完犯罪构成的客观要件、主观要件以及犯罪主体（此三者相当于四要件犯罪构成的内容）之后，再讨论排除犯罪的根据（违法性与罪责理论）[18]，这种方案具有重要的意义。该方案的支持者指出，我国的犯罪构成概念正处于发展的进程中，之所以发展过程尚未完成，“从根本上说，这是由于我国刑法确立罪刑法定原则的时间还不长，对刑法概念的精确性要求还不高……等原因造成的。……随着我国社会经济生活的进一步发展，法治建设水平和人权保护等级的进一步提高，刑法对犯罪构成要件的可靠性与稳定性也将提出更高的要求，因此，犯罪构成理论的改革将是我国刑法进一步发展不可避免地需要解决的问题。”[19]这种分析是有道理的，应当予以重视。
注释
[1]［德］韦尔策尔：《德国刑法》，11版，58页，柏林，瓦尔特·德·格鲁特出版社，1969。
[2]参见陈兴良：《四要件：没有构成要件的犯罪构成》，载《法学家》，2010（1），21~23页；陈兴良：《教义刑法学》，116~122页，北京，中国人民大学出版社，2010。
[3]陈兴良：《犯罪论体系的位阶性研究》，载《法学研究》，2010（4），100页。
[4]周光权：《犯罪论体系的改造》，146页，北京，中国法制出版社，2009。
[5]参见冯亚东：《中德（日）犯罪成立体系比较分析》，载《法学家》，2009（2），89、96~97页；冯亚东：《犯罪构成体系之争》，载《明德刑法学名家讲演录》，第1卷，452页，北京，北京大学出版社，2009。
[6]这方面的案例，可以参见“王桂平以危险方法危害公共安全、销售伪劣产品、虚报注册资本案”，载最高人民法院刑事审判庭编：《刑事审判参考》，2008年第5集，总第64集，1~7页，北京，法律出版社，2009。
[7]打个比方，一上来就检验犯罪客体，这就像让汽车司机一上车就将车速直线加到每小时100公里。如果道路平坦，可能没事。而若道路崎岖，则必然凶险。当然，若司机驾车技术出神入化，亦无大碍，可惜世人多属中等平常人，故以按部就班、循序渐进为要义。
[8]进一步的，关于四要件论之基础社会危害性的随意出罪、入罪的问题，参见焦旭鹏：《关于“回到塔甘采夫”的刑法学反思》，载陈兴良主编：《刑事法评论》，第25卷，119页，脚注1，北京，北京大学出版社，2009。
[9]参阅陈兴良：《教义刑法学》，130页，北京，中国人民大学出版社，2010。
[10]详见本书第八章第一节二、（二）和（三）。
[11]我国学者也注意到了这种情形“理应认定收购赃物罪”，但从目的解释的角度认为这样的行为不构成收购赃物罪就不利于刑法保护国家司法活动（参见肖中华：《我国现行犯罪构成（成立）理论总置评》，载刘宪权主编：《刑法学研究》，第4卷，116页，北京，北京大学出版社，2007）。显然，这是用刑事政策性思考绕开了规范刑法学上的入罪困难，而刑事政策的目的性考量是只能用于限制入罪，而不能用于证立入罪的（参见本书第二章第二节二、（一））。
[12]［德］布伦斯（Bruns）：《构成要件论之批判》（Kritik der Lehre vom Tatbestand），19页，波恩，路德维希·勒尔沙伊特出版社，1932。
[13]其实在欧陆，相对于英国、法国而言，在现代化的道路上，德国也是后发国家。而日本刑法最初是学习法国，然后也改学德国了。清朝末年，我们向西方学习时，由于考虑到以成文法为特征的大陆法系较易移植，且代表国家德国、日本和中国在政治体系和历史传统的相似，德日又代表着上升时期的新兴国家，清廷在派员出洋考察后，最终在刑法学上选定了德国以及日本这一脉（参见蔡桂生：《20世纪20—30年代刑法学的中西之争》，载《昆明理工大学学报（社会科学版）》，2009（11），36~38页）。
[14]中肯的反思，见冯亚东、邓君韬：《德国犯罪论体系对中国之启示》，载《国家检察官学院学报》，2009（1），32~37页。
[15]［德］贝林：《犯罪论》，28页，图宾根，莫尔·西贝克出版社，1906。
[16]［日］大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，67页，北京，中国政法大学出版社，1993。
[17]毛泽东：《实践论》，载《毛泽东选集》，一卷袖珍本，264页，北京，人民出版社，1954。
[18]参见王世洲：《现代刑法学（总论）》，98~213页，北京，北京大学出版社，2011。
[19]王世洲：《现代刑法学（总论）》，97页，北京，北京大学出版社，2011。