二、“一般的构成要件”、“整体的构成要件”和“全构成要件”？

在构成要件的术语转换中，为了避免引起混淆，在我国的刑法学语境下，需特别注意辨别“一般的构成要件”、“整体的构成要件”和“全构成要件”这三个概念。因为这三者在相当多的情形下所指称的是同一回事，亦即犯罪成立的实体法上的全部前提条件，但它们却有时被套在不同的对象上，比如将“一般的构成要件”等同于总论意义的罪状、将“整体的构成要件”等同于“整体不法构成要件”、将“全构成要件”等同于四要件犯罪构成理论中的犯罪构成。如果我们要区分清楚构成要件和犯罪构成，那就要把这里面存在的混淆问题研究清楚。

（一）一般的构成要件和总论意义的罪状

“一般的构成要件”的概念，乃是19世纪构成要件概念的通说。根据弗兰克的注释书，“所谓一般的构成要件，是指成立犯罪所必需的要素的总和；所谓特殊的构成要件，则是各种犯罪所特有的要素。作为一般的构成要件，有人的一定的态度，并且它必须是有意志的行为或者有责任的行为。而有责任，往往说的是主观的构成要件，是与客观的、外部的构成要件相对立的”[1]。小野清一郎说：“弗兰克的上述观点，被认为是19世纪的通说。在这个时期，虽有构成要件的概念，但没有考虑它的特殊理论机能，所以还不是今天这种意义上的构成要件理论。”[2]值得一提的是，我国学者将贝林所称的“一般的犯罪构成要件”（allgemeinen Deliktstatbestand）译为“总的犯罪构成要件”[3]，由于有的学者又将和“总的犯罪构成要件”在字面上难以区分开的“总和的构成要件”用以指称“整体不法构成要件”[4]，可见，如果“总（和）的构成要件”这个词缺乏事先的界定，则很有可能会发生混淆。

针对这种一般的构成要件论，贝林指出：“这种意义上的一般构成要件的内容包括了故意、紧急防卫（Notwehr）之不存在、行为人的责任能力等等。简言之，它包括属于刑法总则的所有内容。倘若是这样，则必须承认：这种‘构成要件’的表述乃是一种多余，因为为什么要给‘犯罪’搞个这样的同义词？假如人们甚至不知道这是个同义词，岂不是要产生误会？”[5]晚期的贝林也强调过他所说的构成要件和一般的构成要件这两者之间的不同：他所说的构成要件乃是法定的构成要件，不得将之误解为包含了违法性和有责性的犯罪概念性要素之整体——“一般的构成要件”[6]。

我国学者在赋予“罪状”以总论上的意义时，将“总论上的罪状”和德日刑法中的一般的构成要件相等同。[7]这种做法其实是要返回到19世纪的已经陈列在刑法史博物馆中的一般构成要件理论去，如果说这种做法实现了对分则性罪状概念的超越，值得肯定，那么它的缺陷则是：在总则上没有反映出已经逐渐成为不法类型的构成要件这一犯罪论总论上构成要件论的成就，最终会导致“总论上的罪状”也像“一般的构成要件”那样，沦为一种等同于犯罪本身的多余概念。倘若要使“总论上的罪状”真正取代构成要件，则需使“总论上的罪状”也成为不法类型，而不是充当“一般的构成要件”。

（二）整体的构成要件和整体不法构成要件

整体的构成要件不同于整体不法构成要件，按照前文依据《莱比锡刑法典评注》的区分[8]，整体的构成要件所包含的要广于整体不法构成要件，前者指犯罪的所有条件，而后者仅局限于不法，甚至仅仅局限于消极的构成要件要素理论的使用范围。可是，如果仅仅这样理解，就没有注意到德国刑法学中“整体的构成要件”上的用语分歧。以加拉斯教授和罗克辛教授为例，就可以发现这个“整体的构成要件”在他们那里又分别指称另外两种内容。

首先，德国学者加拉斯教授将构成要件理解为犯罪类型，在他那里，构成要件在同时充当不法类型和罪责类型后，可以成为“整体的构成要件”，并将此区别于没有切割出类型性形象的整体地理解的构成要件。他的表述是这样的：就构成要件概念而言，“人们可能将之整体地（ganzheitlich）、‘全然地’理解为构成要件，也就是说，除了不法和罪责方面，还将犯罪类型尚未分割出来的应罚性内容和构成要件联系起来。但人们也可能分别地将构成要件要么理解为犯罪类型的不法要素，要么理解为犯罪类型的罪责要素，从而区分出不法构成要件和罪责构成要件。倘若人们最终再次将类型化不法之要素和类型化罪责之要素两者连接起来，就会产生整体构成要件（Gesamttatbestand）。这种整体构成要件和整体性地理解的构成要件的区别点仅仅在于，整体构成要件的内容是作为不法和罪责方面已区分过的要素之总和的犯罪类型”[9]。可见，加拉斯教授所理解的“整体构成要件”并不是《莱比锡刑法典评注》中那种通常理解的作为犯罪所有条件的“整体构成要件”，而是单指建立在不法·罪责类型说基础上的构成要件。

其次，德国学者朗—欣里希森（Lang Hinrichsen）基于消极的构成要件要素理论将构成要件扩展为包含积极和消极要素的“不法—整体构成要件”（Unrechts-Gesamttatbestand）或“整体—不法构成要件”（Gesamt-Unrechtstatbestand）。这种构成要件在许多学者那里，也被直接称为“整体构成要件”，而实际上它并不同于通常所理解的作为犯罪成立所有条件的“整体构成要件”[10]。将“整体不法构成要件”或“不法整体构成要件”在含义上不当地称为“整体构成要件”的，有不少知名学者，例如：德国学者罗克辛教授（称之为“整体构成要件”[11]）、我国台湾地区学者林山田教授（称之为“整体构成要件”[12]）、日本学者山中敬一教授（称之为“全构成要件”）和西原春夫教授（称之为“总和的构成要件”）、韩国学者沈在宇教授（称之为“总和的构成要件”[13]）。德国学者施密特霍伊泽尔（Eb.Schmidhäuser）则写道：“早时，在刑法中除了处于‘违法性’前的构成要件概念外，人们还提到一种不法构成要件或整体构成要件，其包含了阻却正当化这些要素。”[14]这也是将“整体不法构成要件”或“不法整体构成要件”混作“整体构成要件”。可见，刑法文献中“整体构成要件”这一术语在使用上存在着欠严谨性。这是我国学者应引以为戒的。

（三）全构成要件和犯罪构成

关于何者为“全构成要件”，也容易引起误会。前面已经指出，日本学者山中敬一教授将“整体不法构成要件”称为“全构成要件”。但是，“全构成要件”还有另外一种含义，亦即：日本学者松宫孝明教授也将苏联的四要件犯罪构成理论称为“全构成要件的理论”，还进一步评价了这种理论，说这种理论将刑事责任能力作为犯罪主体的内容，会造成处罚两种处罚间隙：第一，其他参与[15]者不知实行正犯无罪责能力而参与行为实行时，无法成立参与。第二，参与者在不知正犯无罪责能力时，而将正犯作为“道具”使用，不能成立间接正犯。[16]所以，“全构成要件”究竟何指，存在一定的分歧。

如果说四要件的犯罪构成乃是“全构成要件”，那么实际上，四要件的犯罪构成也不“全”，因为它没有考虑正当化事由等阻却性质的条件。特拉伊宁曾说：“在犯罪构成学说的范围内，没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避难这两个问题作详细的研究。”[17]如果说在构成要件论的范围内，不可能对这两个问题做详细研究，那么这句话就对了。前面已经说明，“构成要件”和“犯罪构成”都是从Tatbestand翻译而来，所以问题应该出在，苏联刑法学者将犯罪主体（本该属于罪责）等内容添加了进来，同时，还强调“犯罪构成乃是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为（或不作为）为犯罪的一切客观要件和主观要件（因素）的总合”[18]，乃是犯罪成立的唯一前提，“刑事责任的唯一根据”[19]。假如苏俄学者这样说：犯罪构成乃是犯罪成立的唯一积极前提，是“刑事责任的唯一积极根据”，那么，围绕着这一问题的争论应该会少很多。当然，即便如此，也仍然不免存在两个问题：首先，较之于三阶层体系中直接将阻却事由纳入，将犯罪构成强调为唯一积极前提的主张，还有可能使人忽略阻却事由的可能成立，一旦忽略，就会产生危险；其次，纵使我们将犯罪构成理解为积极根据，还是有松宫教授的所指出的刑事责任和参加理论上的问题。当然，松宫教授所称的“其他参与者不知实行正犯无罪责能力而参与行为实行时，无法成立参与”这一观点中，可能并无必要要求其他参与者“不知情”，因为只要实行正犯欠缺罪责能力，依照极端从属说就不能成立参与，而不管参与者“知不知情”[20]。

（四）小结

可见，在使用“一般的构成要件”、“整体的构成要件”和“全构成要件”时，需要先澄清其指称的具体含义。其中，“一般的构成要件”在学说史上已经接近消亡，或者说它本身已经包含内容太多进而几乎自我消亡，而在所谓“整体的构成要件”和“全构成要件”这两者上，虽然在正常情况下，它们应当指犯罪成立的实体法全部条件，但仍旧存在严重的指代不明现象，亦即人们常将这两个术语混淆为“整体不法构成要件”。因而，除非是在引用、评判的意义上，笔者一般不使用“一般的构成要件”、“整体的构成要件”和“全构成要件”的指称。

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注释

[1]转引自［日］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，4~5页，北京，中国政法大学出版社，2004。

[2]［日］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，5页，北京，中国政法大学出版社，2004。

[3]参见［德］贝林：《构成要件理论》，王安异译，20~21页，北京，中国人民公安大学出版社，2006。

[4]参见本书本章本节二、（二）。

[5]［德］贝林：《犯罪论》（Die Lehre vom Verbrechen），2页，图宾根，莫尔·西贝克出版社，1906。因德国刑法文献中对应我国刑法中“正当防卫”一词的术语为“Notwehr”，其中“Not”为“紧急”之意，故在德国法中应译为“紧急防卫”，在我国法中自然保持“正当防卫”的术语不变。特此说明。

[6]参见［德］贝林：《构成要件理论》（Die Lehre vom Tatbestand），14页，图宾根，莫尔·西贝克出版社，1930。

[7]参见李立众：《犯罪成立理论——一个域外方向的尝试》，182页，北京，法律出版社，2006。

[8]参见本书本章第一节二、表1—1。

[9]［德］加拉斯：《论犯罪论的现状》（Zum gegenwärtigen Stand der Lehre vom Verbrechen），载《整体刑法学杂志》，第67卷，31页，1955。

[10]参见［德］布林格瓦特：《刑法的基本概念》，2版，边码364、365，巴登-巴登，诺莫斯出版社，2008。

[11]参见［德］罗克辛：《开放的构成要件和法律义务要素》（Offene Tatbestände und Rechtspflichtmerkmale），2版，173页以下，柏林，瓦尔特·德·格鲁特出版社，1970。

[12]林山田：《刑法通论》上，10版，260页，台北，自版，2008。

[13]参见郑军男：《德日构成要件理论的嬗变——贝林及其之后的理论发展》，载《当代法学》，2009（6），67~68页。

[14]［德］施密特霍伊泽尔（Schmidähuser）：《刑法总论教科书》（Strafrecht Allgemeiner Teil，Lehrbuch），2版，191页，图宾根，莫尔·西贝克出版社，1975。

[15]参与（Teilnahme），国内多采“共犯”这一术语，而本书采“参与”，主要为了体现参与乃是正犯之扩张的意思，乃是正犯的从属，而“共犯”不仅不是很突出这个意思，而且还有广狭义之分，因而很容易和“共同犯罪”（广义共犯）相混淆（这种混淆，有案例为证，请见“吕卫军、曾鹏龙运输毒品案”，载最高人民法院刑事审判庭编：《刑事审判参考》，2005（6），总第47集，47~51页，北京，法律出版社，2006）。同时，仅从德文含义上讲，Teilnahme和Beteiligten分别译为“参与（者）”和“参加（者）”，也符合德文术语的原意（作同样理解的，有何庆仁：《义务犯研究》，5页，注释1，北京，中国人民大学出版社，2010；另外，亦可参考江溯：《犯罪参与体系研究——以单一正犯体系为视角》，7页，注释1，北京，中国人民公安大学出版社，2010，尽管江溯博士未必将“参与”理解为正犯的从属）。

[16]参见［日］松宫孝明：《犯罪论体系再考》，张小宁译，载《中外法学》，2008（4），567页；［日］松宫孝明：《日本的犯罪体系论》，冯军译，载《法学论坛》，2006（1），114~115页。

[17]［苏］特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，薛秉忠、王作富等译，272页，北京，中国人民大学出版社，1958。

[18]［苏］特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，薛秉忠、王作富等译，48~49页，北京，中国人民大学出版社，1958。

[19]［苏］特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，薛秉忠、王作富等译，1页，北京，中国人民大学出版社，1958。

[20]关于四要件犯罪构成的问题，详见本书本章第三节二。