三、构成要件概念的归类和选择
（一）归类
依上文所列举，可以得知，在当今德国，对构成要件各种概念的理解也并非完全统一。不过，一般而言，即便有不同的修饰语，刑法学中所讨论的构成要件本身仍不外乎三类情况：
（1）犯罪的构成要件。对此的理解并不统一，有时指广义的构成要件，有时指不法构成要件加罪责构成要件，有时仅指不法构成要件（即狭义的构成要件）。但在刑法学中多指后两者。
（2）广义的构成要件。这是等同于保障的构成要件的，包括构成要件符合性、违法性、罪责、客观处罚条件等前提条件。与此类似的是法理学意义上的构成要件，其内容包括法律后果的所有前提条件之总和，也就是说，这不是刑法领域专属的构成要件。刑法中的构成要件不同于此。广义的构成要件作为历史的遗留，加上构成要件这个词本身的含义存在论争，其实一直存在于构成要件论之中。[1]
（3）狭义的构成要件。仅包括具体表述犯罪行为之不法内容的构成要件。[2]所谓构成要件符合性中的构成要件，指的是狭义的构成要件，它同时还有总论意义的构成要件、不法构成要件、体系的构成要件、狭义的构成要件等称谓。在处理案例的时候，所说的构成要件多指法定的构成要件。人们通常将其和狭义的构成要件对应。换言之，法定的构成要件在一般情况下，并没有包括违法性、罪责、刑罚阻却事由、客观处罚条件等内容的法律规定，但在一些情形下，也包括后面这些内容，所以，德国学者瓦尔特教授才说道，犯罪论总论意义上的构成要件和法定的犯罪构成要件的内容有时并不完全等同：法定的犯罪构成要件乃是刑法分则或附属刑法中刑法规定的表述。具体而言，这个表述有时并没包含实际上构成要件的内容，比如诈骗罪中的财产处分这一不成文的构成要件要素便属于此类。有时这个表述还包括犯罪构造其他阶层诸如违法性（比如“非法”）、罪责、刑罚阻却事由、客观处罚条件的内容。这样，俄罗斯学者所称的“德国理论从开始到现在始终把犯罪构成（即构成要件——引者注）理解为‘法律构成’（即法定的构成要件——引者注），将它与刑法规范的处理等同起来”[3]这一说法，虽然不能说错，但没有注意到德国学界中构成要件含义的复杂性。
为了将犯罪论总论意义上的构成要件和法定的犯罪构成要件区分开来，德国的主流见解将前者称为“不法构成要件”。这个概念指的是证立特定的刑法禁令或命令的要素之总和，包括故意，但尚未涉及正当化事由。[4]我国台湾地区学者林山田教授也表示赞同：“由于构成要件系用以描述各种不同犯罪行为的不法内涵，故这种狭义的构成要件，应明确称为不法构成要件。”[5]
（二）关于“犯罪的构成要件”
所谓犯罪的构成要件，或者像我国学者常常使用、但内容不甚确定的“犯罪构成要件”[6]，在德国刑法学中，即便在今天，有时也不能做到应有的确定、统一。从字义上，可以译为“犯罪的构成要件”或“犯罪构成要件”的德文术语，至少有“Deliktstatbestand”、“Verbrechenstatbestand”这两个。而周光权教授说，在德、日刑法学中，没有“犯罪构成”或“犯罪构成要件”的说法。[7]可是，正如前述，单从表述上讲，德国刑法学中也存在“犯罪构成要件”这种说法。当然，严格来讲，德国不存在我国的“四要件式”犯罪构成理论，这点是事实，应该也是周光权教授的意思所在。
正如法定的构成要件那样，这两个德文术语多指狭义的构成要件，这仅仅是整体构成要件的一部分。但是，正如上表中所提到的，也有不少人在使用这两个词，尤其是Deliktstatbestand的时候，把罪责构成要件的内容也包括了进来，从而形成了范围大于不法构成要件的一个概念。比如，耶赛克教授写道：“构成要件乃是外部的形态，在这种外部形态中，可以有针对特定犯罪形式的典型的违法性要素（不法构成要件）和典型的罪责要素（罪责构成要件）。凭借对组成犯罪类型的不法和罪责要素的组合，不法和罪责构成要件作为一个整体，形成犯罪的构成要件（Deliktstatbestand）。”[8]再如，拉克纳、屈尔指出：“文献中多将中立于不法且仅表征罪责（特殊罪责要素或罪责类型性要素）的行为描述的要素概括为罪责构成要件，并将之与不法构成要件相并列，两者共同组合为犯罪的构成要件（Deliktstatbestand）”[9]。可见，耶赛克教授、拉克纳和屈尔教授都将犯罪的构成要件理解为犯罪成立的类型化要素之和，同时包括不法构成要件和罪责构成要件。这样的理解，就有异于瓦尔特教授在《莱比锡刑法典评注》第12版中列举的“刑罚构成要件”（Straftatbestand），因为后者虽然有时会由于法定构成要件的界定问题有些模糊，但主要还是指不法构成要件。瓦尔特教授、布林格瓦特教授也均指出“犯罪的构成要件”（Deliktstatbestand）可能具有双重意义，再加上汉译时，“Delikt”和“Verbrechen”这两个词均可译为“犯罪”，那么，在东亚以翻译作为基础的刑法学界，要明确把握“Deliktstatbestand”、“Verbrechenstatbestand”这两个犯罪构成要件无疑具有难度。因此，这种情况应当谨慎对待，在没有做出确切定义前，使用“犯罪构成要件”很容易发生指代不明的后果。
我国刑法中的四要件犯罪构成，最初来源于苏联刑法理论。依特拉伊宁教授的表述，“犯罪构成乃是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为（或不作为）为犯罪的一切客观要件和主观要件（因素）的总合”[10]。基于这种理解，犯罪构成是犯罪成立的唯一前提，是“刑事责任的唯一根据”[11]。这种四要件犯罪构成以及其充当刑事责任“唯一根据”的说法，亦可在今天的俄罗斯刑法学教材中见到。[12]我国的四要件理论是这样阐述犯罪构成的：“依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一。”[13]由此可见，四要件的犯罪构成乃是犯罪的可罚性条件总和，换言之，这种犯罪构成在一定程度上是要承担相当于在德国添加了罪责构成要件的不法构成要件的功能，而非狭义的构成要件的功能。换言之，若将（四要件论中的）犯罪构成等同于大陆法系的不法构成要件（即狭义构成要件），则是概念混淆，因为这种做法未能区分出“犯罪的构成要件”在德国的两种含义：（1）不法构成要件和罪责构成要件之和的含义；（2）仅指不法构成要件的含义。我国学者常常在四要件理论中，在等同于“犯罪构成”的意义上直接使用“犯罪构成要件”一词，应该说这也不同于通常所指称的（大陆法系的）狭义的构成要件。此外，如果我们将通常亦指狭义构成要件的“Deliktstatbestand”、“Verbrechenstatbestand”这两个词直接译为“犯罪构成要件”[14]，也可能在术语名称上与四要件的“犯罪构成”相混淆。因而，为了同时避免两组混淆，即：（1）混淆“Deliktstatbestand”和“Verbrechenstatbestand”（乃至“Straftatbestand”），（2）混淆“犯罪构成”和“犯罪构成要件”，笔者以为，应当放弃使用容易引起误会的“犯罪构成要件”，乃至“犯罪的构成要件”这种用语。[15]而在谈及包括不法构成要件和罪责构成要件的总和时，明确指出“不法构成要件加罪责构成要件”，而在指称征表违法性的构成要件时，使用“狭义的构成要件”；没有指明时，可以简称“狭义的构成要件”为“构成要件”，毕竟刑法学中的构成要件不同于其他部门法中的构成要件。至于四要件的犯罪构成，则专属地使用“犯罪构成”一词。
（三）狭义的构成要件的范围问题
承上所述，“犯罪的构成要件”或“犯罪构成要件”概念这一概念通常和狭义构成要件对应，但范围有时又广于狭义的构成要件。之所以出现一个术语可能对应两种不同内容的现象，首先要源于德国刑法学者恩斯特·贝林（Ernst Beling）将犯罪概念三分，并对构成要件进行狭义的理解，这样便得出了后来所谓的不法构成要件。因而，将狭义的构成要件在“事实上等同于”[16]不法构成要件。到了后来，尤其是在德国学者加拉斯（Gallas）教授之后，狭义的构成要件的内容扩展，罪责构成要件的内容也被包含了进来。[17]而在贝林之前，则是先有法定的构成要件，后有总论上的构成要件。今天，在刑法分则中，构成要件还经常被等同于法定的构成要件。我国学者在梳理构成要件的起源时合理地指出，构成要件经历了从程序法的概念到实体法的概念、从事实的概念到模型的概念以及从分则性概念到总则性概念的发展过程。[18]当然，这并不代表分则性概念在学术史上不合理，毕竟在贝林的构成要件理论之前，多半不是从犯罪论总论的意义上来理解构成要件的。
基于以上的论述，在没特别指明的情况下，遵从通常的理解，本书所指构成要件亦为狭义的构成要件，即体系的构成要件、总论意义上的构成要件、不法构成要件。[19]本书所说的构成要件理论，乃是围绕着不法构成要件的狭义构成要件理论。[20]区分狭义和广义的构成要件这一点，即便在对古典和新古典体系做重要改动的目的论体系那里，也没有变化。[21]德国的主流学说针对构成要件写道：“只要构成要件承担着在犯罪的阶层构造中描述作为刑事后果之前提的行为的要素的任务，那么构成要件多半就应当理解为法定的不法描述之意义上的所谓不法构成要件。它包括证立一特定刑事禁令（或命令）的要素之总和。”[22]当然，之所以德国刑法学界将构成要件理解为不法构成要件，在一定程度上也受到了《德国刑法典》第16条的影响。德国学者指出：“如果否定消极的构成要件要素，那《德国刑法典》第16条意义上的‘法定构成要件’就是上述的不法构成要件了，尽管主观要素本身不可以是认识错误的对象，但这并不排除将故意、过失也判定为不法构成要件的内容。”[23]笔者以为，这种说法只是中心思想大致正确，亦即：不法的客观构成要件是构成要件的经典内容。但是，即便不认可消极的构成要件要素论，将法定构成要件等于不法构成要件的说法也容易引起误解：
首先，德国立法者这里规定的法定构成要件其实是认识错误的构成要件，这种法定构成要件只等于不法构成要件中的一部分（客观构成要件），倘使认为主观构成要件也属于不法构成要件的组成部分的话。
其次，法定构成要件本身的界定问题。法定的构成要件有时还包括不法构成要件之外的内容，只将《德国刑法典》第16条的认识错误构成要件作为法定构成要件的内容，其实等同于将不法构成要件的一部分（客观构成要件）指定为法定构成要件的唯一内容。而正如前述，法定构成要件可能不只有一个含义。在分则中使用构成要件一词时，因受构成要件乃是相对于法律后果的法律条文表述这个本来含义的影响，人们所说的构成要件却也可能指包含了罪责等要素的法定构成要件。这样，将《德国刑法典》第16条的法定构成要件判定为不法构成要件的一部分，就会造成在第16条中理解的法定构成要件范围更小，而在分论中理解的法定构成要件范围更宽的现象。因而，若要避免法定构成要件之概念造成的混淆，最好将法定构成要件限定在不法构成要件上。
因广义构成要件已经不属于目前通常的理解，所以我们将构成要件限定在狭义的不法构成要件上。这样，在未明确说明时，本书所指的构成要件乃是不法构成要件，尽管其在通常情形下有可能等同于法定构成要件。质言之，不管在总则，还是在分则，构成要件指的都是构成要件符合性中的构成要件，尚不包括违法性、罪责、客观处罚条件等内容。这也符合德国、日本刑法理论一般的狭义理解。[24]
注释
[1]有德国学者将这种广义的构成要件称为“最广义的构成要件”，并认为“对于这样一个一般性的概括而言，构成要件的概念并非是必须的”，从而否定这种广义的构成要件存在的意义。参见［德］施特拉腾韦特、库伦：《刑法总论I：犯罪论》，杨萌译，77页，北京，法律出版社，2006。
[2]参见［德］伦吉尔：《刑法总论》，2版，第8节，边码1及以下几个边码，慕尼黑，C.H.贝克出版社，2010。
[3]［俄］Н.Ф.库兹涅佐娃、И.М.佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程（总论）》，上卷·犯罪论，黄道秀译，173页，北京，中国法制出版社，2002（Н.Ф.库兹涅佐娃教授执笔）。
[4]参见［德］瓦尔特：《刑法的核心》（Der Kern des Strafrechts），61~62页，图宾根，莫尔·西贝克出版社，2006。
[5]林山田：《刑法通论》上，10版，242页，台北，自版，2008。
[6]比如，我国学者在论述我国犯罪构成的理论时，这样表述：“通说为四要件说，即认为犯罪构成要件可以分成四个方面，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面，有关要件则分属四个方面”；以及“刑法对犯罪构成要件的规定，出于立法技术的考虑，各种具体犯罪的犯罪构成的要件，设置于分则，各种犯罪的共同的要件，设置于总则”。马克昌主编：《刑法学》，39、40页，北京，高等教育出版社，2003（马克昌教授执笔）。
[7]参见陈兴良主编：《刑法学》，2版，28页，注释1，上海，复旦大学出版社，2009（周光权教授执笔）；周光权：《犯罪论体系的改造》，115页，北京，中国法制出版社，2009。
[8]《莱比锡刑法典评注—耶赛克》，11版，第13条前言，边码45，柏林，瓦尔特·德·格鲁特出版社，1992。
[9]［德］拉克纳、屈尔：《刑法典评注》，27版，第13条前言，边码15，慕尼黑，C.H.贝克出版社，2011。
[10]［苏］特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，薛秉忠等译，48~49页，北京，中国人民大学出版社，1958。
[11]［苏］特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，薛秉忠等译，1页，北京，中国人民大学出版社，1958。
[12]参见［俄］Л.В.伊诺加莫娃—梅格主编：《俄罗斯联邦刑法（总论）》，2版，35~39页，黄芳等译，北京，中国人民大学出版社，2010（伊诺加莫娃—梅格教授执笔）。
[13]代表性的，见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，4版，54页，北京，北京大学出版社、高等教育出版社，2010（高铭暄教授执笔）；类似的，亦见樊凤林主编：《犯罪构成论》，7页，北京，法律出版社，1987（江英杰执笔）。
[14]笔者通常将“Deliktstatbestand”、“Verbrechenstatbestand”这两者译为“犯罪的构成要件”，以示其有别于可能被误会为“犯罪构成”的“犯罪构成要件”。
[15]这样，周光权教授所说的在德日刑法学中没有“犯罪构成要件”的提法，也就实现了。
[16]［德］布林格瓦特：《刑法的基本概念》，2版，边码362，巴登-巴登，诺莫斯出版社，2008。
[17]其实，早在绍尔（Sauer）那里，就已经分出了狭义构成要件的不同范围，参见本书第四章第一节二、（一）。
[18]参见陈兴良：《教义刑法学》，149~154页，北京，中国人民大学出版社，2010。
[19]参见［德］布林格瓦特：《刑法的基本概念》，2版，边码366，巴登-巴登，诺莫斯出版社，2008。
[20]狭义的构成要件理论，“旨在探讨构成要件符合性与违法性、有责性的关系”（张明楷：《外国刑法纲要》，2版，73页，北京，清华大学出版社，2007）。
[21]参阅［德］韦尔策尔（Welzel）：《德国刑法》（Das deutsche Strafrecht），11版，58~59页，柏林，瓦尔特·德·格鲁特出版社，1969。
[22]例如，见［德］拉克纳、屈尔：《刑法典评注》，27版，第13条前言，边码15，慕尼黑，C.H.贝克出版社，2011。
[23]《（舍恩克、施罗德）刑法典评注—伦克纳、艾泽勒》，28版，第13条前言，边码43/44，慕尼黑，C.H.贝克出版社，2010。
[24]参阅［德］瓦尔特：《刑法的核心》，61~62页，图宾根，莫尔·西贝克出版社，2006；［德］施特拉腾韦特、库伦：《刑法总论——犯罪论》，杨萌译，77~78页，北京，法律出版社，2006；张明楷：《刑法学》，4版，97页，北京，法律出版社，2011；陈子平：《刑法总论》，2008年增修版，91~92页，北京，中国人民大学出版社，2009。但是，将“构成要件”一词非专属地在“要件”、“组成条件”这种意义上，不受场合限制地使用的做法，并不少见，如张明楷：《刑法学》，4版，99页（犯罪构成是违法构成要件与责任要件的有机整体）、102页（“将犯罪客体作为构成要件并不合适”），北京，法律出版社，2011。这并非错误，而只是说明：“构成要件”一词需在先行概念界定的情形下才能有效避免混淆。