第三节 法律上的人疏释
法律上关于人的讨论，是法哲学永远无法绕开的一个论题。通过上文的解说可以得出结论：人作为法的创造者和认知者，其属性和特性已然获得了法律的肯认，人是法的一个基本范畴。
一、法律上的人之内涵
何者为“法律上的人”，或者“法律中的人”？首先提出“法律上的人”这个概念的德国法学家拉德布鲁赫道出了他研究“法律上的人”的初衷：“我想谈谈法律上的人，这个题目不是要说法律如何评价人，也不是要说法律如何对人起作用或应当如何起作用；而是要谈法律如何想象(设想)人，如何打算对人起作用，法律采取什么方式对待人。我的题目不是关于现实中的人，而是关于人类形象(das Bild des Menschen)，即呈现在法律上的、准备加以法律规定的人类形象。这样一种形象在不同的法律发展时代是变化着的。有人可能甚至会说：人类呈现的形象的变化是法律史上的‘划时代’的变化。对于一个法律时代的风格而言，重要的莫过于对人的看法，它决定着法律的方向。”注81简而言之，拉德布鲁赫提出的“法律上的人”概念是指呈现在法律上的，准备加以规定的人类的形象。
人类的形象，是整个人类或者人类的某一部分在社会生活中所呈现出来的总体图像。人类的形象是哲学、人类学、政治学、民族学、社会学、心理学诸学科探讨的课题。面对20世纪各种政治、经济、文化和思想危机，人类强烈需要站在旁观者的角度反思我们人类自身，反思人类的存在、人与自然的关系、人类的困境与未来的命运。于是，对人类整体形象的审视，成为一切学问的核心问题，当然也是法哲学探索的基本主题。由于法的社会场景和人性因素，法律是调整人类的群体或个体之间相互关系的规范。如何看待人性、人在社会生活中呈现什么样的图像，对于立法者如何正当地制定法律，执法者如何正确地应用法律具有人性基础的意义。人性是多变的、有差异的，人类形象的展现也是多面的。人类形象表现为自然的与社会的、好与坏、善与恶、贫与富、强与弱、利己与利他、仁爱与残暴、文明与野蛮、和平与好战，如此等等。而所有这些两极属性矛盾地交织、组合，就构成了一个人、一个团体、一个民族和国家的现实形象。法律的实践作用应该表现在：通过对人性的解读和取舍，制定符合人性特质的“良法”，规定人们可以做什么，应当或不应当做什么；通过设定人的理想行为模式来树立理想的人类形象，从而引导人类生活趋于向善、和谐与稳定。
拉德布鲁赫于1927年发表《法律上的人》一文，对“法律上呈现的人类形象”作出深刻论述。他指出：在法律上呈现出的人类形象，在现实生活中是不存在的，他是依据现实的人的类型或经验的人类平均类型而抽象出来的，法律据此建立其制度。在不同的法律部门和不同的时代，存在形形色色的人性，从这些形形色色的人性中抽象出来的本质的共性，对于法律研究和立法而言是具有决定意义的出发点。注82我国学者舒国滢将拉德布鲁赫的德文der Mensch im Recht译作“法律上的人”。der Mensch im Recht也可以理解为法律中的人，其对应的英文是“man in law”，基于笔者和行文的需要，本书主要使用“法律上的人”这个概念，在本书中“法律上的人”概念和“法律中的人”概念等同使用。
胡玉鸿先生则认为，“所谓‘法律人’，简单地说，即依存于法律(包括人对法律的期待与遵守)、参与法律(即个人通过法律行为与他人缔结法律关系的法律实践)及受制于法律的人，它通过人在法律中的价值期望、本性、行为形式等表达出其具体特性”注83。要言之，法律上的人是生活在法律场景之中的人。马洪先生认为，“法律上的人，或人格者，是法律对于人作为人而存在的一种肯定，由于法律是要求人对自己行为承担责任的行为规范，如果一个人的行为是完全被决定的，没有选择自己行为的可能性，那么也就丧失了其为自己的行为承担责任的基础”注84。根据前文法哲学家关于法律上的人之理论解释，笔者总结出法律上的人包括如下几方面内涵：
(一)法律上的人存在于法律场景之中
法和法律体系是人类思维的成果，这些思维的成果基于人们物质世界的现实生活。英国历史学家汤因比对于人的物质属性和精神属性有很深刻的剖析：人类是大地母亲最不可思议的孩子。其不可思议之处就在于，在生物圈的所有居民中，只有人类同时又是另一个王国——非物质的、无形的精神王国的居民。在生物圈中，人类是一种身心合一的生物，活动于有限的物质世界。但人类的另一个家园，即人类的精神世界也是全部客观实在的一个组成部分，它与生物圈的区别，在于它是非物质的和无限的。在精神世界的生活中，人类的使命是在精神上掌控自身。注85法律这个完整的系统是以众多的法律概念如权利、义务、法律行为、法律责任等为基础构建起来的，而这些基本范畴有一个实施者，便是法律上的人。这个法律上的人是必然不同于现实生活中的人，法律上的人是法律上的抽象，是在法律世界中对于现实生活中存在的人的一种法学表达。“在法学视野中，人的行为是法律规范的对象，人的行为构成法律秩序的内容，在这个意义上我们谈及法律上的人。只有人的行为或者不行为成为法律秩序中的权利或者义务范畴时，法律上的人这个概念才有意义。离开了法学范畴，离开了权利和义务，法律上的人就不成为法律中的了。”注86
(二)法律上的人是法律中的一般主体
法律上的人是法律规则中所指的人，如“自然人”、“法人”、“个人”和“公民”，等等，这个意义上的法律人是法律对现实生活中的人进行的法律抽象，这些法律人广泛地存在于法律规则之中，是法律运行的主体。实证主义法学家凯尔森指出，“法律上的人这个概念，符合法律思维的抽象。法学思维和法律实践并不满足于只需要某种人性的取舍或者某种人的行为假设，还必须有实际承担权利和义务的人”注87。法学和法律作为人类精神世界的存在，有必要与人类生活的物质世界相契合，法律世界里创造的权利、义务、法律行为等范畴，其根本的实施还是依赖于人。人在进行法律行为、享有法律权利和承担法律义务之时，是法律世界的范畴，就是法律上的人。
(三)法律上的人是法学基础研究范式
法学研究上使用的“经济人”、“政治人”、“社会人”等概念，是一种理论假设或者说是研究范式，这个意义上的法律人是法律精神或者法律理念的范畴。相较于良善的法律，法律的精神更为基础和根本。耶林曾谓：罗马曾三次征服世界，第一次是以武力，第二次是以宗教，第三次则以法律，而第三次的征服也许是其中最为平和，最为持久的征服。然而，“造就罗马之伟大的，乃是那种明快敏锐、充满活力的政治精神，这一精神使得她可以随时更革自己的宪制形式，而为旧有形式的更新发展提供新兴形式——一种对于连续性和进步性原理原则的审慎而明智的混合。这一精神亦同样应用于宪制和罗马的法律中”注88。对于法律上的人的研究，是法对于人性的研究。
综合上文关于法律上的人的理论阐释，笔者认为法律上的人是对现实生活中的人之本性和基本特征作出的一种理论抽象，是存在于法律场景之中，为法律行为、享有法律权利、承担法律义务和从事其他法律实践的人。法律上的人通过参与法律，通过法的调整和法的运行来实现其本质。
二、法律上的人之特质
(一)法律上的人与现实生活中的人
冯特曾指出：“人，从观念上说，正如法律哲学所假定的，从未在任何一个时空点上实际存在过。”注89法律是透过法律上的一般概念来观察人们的具体生活及其命运，这是法学思维和调整的方法。“法律上的人是通过法律思维拟制的人，即法律上将人设想为具有人格、拥有权利能力与行为能力的主体。在这里，不考虑具体的个人在性别、智力等自然属性方面的差异，而只是以一种抽象的方式，塑造了法律世界中统一的人的形象。”注90而法律思维要求人们既着眼于具体的生活又反过来注意对现实生活的抽象。这种“法律上的人”虽然是高度抽象的人类意识的产物，但是和现实生活中的人是内在联系的，法律上的人不排除现实生活中之真实存在。正是在这个意义上，“法律上的人”并非指有具体经验的人，与其说是一个蕴涵着无限内容、具有某种细微差别的个性的具体的人，不如说是从社会法律生活的秩序这张布裁下的小块布而已。注91
法律的制定和运行立足于现实生活中的人，法律人模式这种理论上的抽象和预设就应该以不同历史时期的人性和人的需要为基础。“对人的本质的把握，只有如人在其自我体验中的那样，把他作为人格的个体，相应的观点才会是不矛盾的。”注92法律上的人应该基于人的普遍共性，并以此为逻辑支点展开法律体系和制度设置。“法律是对现实的人的生活的最为直接的规范性诉求，法治亦是对现实的人的生活的最为直接、最为全面的规范性关照，因此，只有从人的日常生活世界之中寻求法律存在与发展之因，从人的日常生活世界之中探究法治安身立命之本，才有可能在现实的人的具体生活场景之中培育起人们对法律、对法治的制度性信任情感与心理依赖，并通过这种情感和心理依赖在他们彼此之间建立起相互的依赖，从而孕育出法治的精神意蕴，并使之长期有效地弥漫、渗透于现实的人的日常生活空间，并给与法治的制度性物质设施以强大而坚固的观念支持。”注93
法律上的人，无论其是何种程度的抽象，其归根结底还是以现实生活中人的存在为前提的。换言之，要成为法律上的人的前提条件便是在现实生活中存在。一个死亡的自然人是不具备法律人格的；而法人能够成为法律上的抽象人也因为它是具有意识的自然人的集合体，它被推定具有自然人完备的意识能力。由此可知，具备人的自然属性是成为法律上的人的前提条件，“那些附加的条件，如真诚的宗教信仰、充分的理智、适当的出身、优越的性别以及财产和地位等，都不是成为法律上的人的前提条件。当一个异教徒、无信仰者、印第安人、犹太人、女人甚至是流浪汉在主张自己的人格时，法律上不应当有任何障碍”注94。“由此，法律意义上的‘人’必然具有与原本意义上的‘人’这种生命存在体不同的属性。后者为自然属性，称为‘人类’或‘自然人’，前者为法律属性，称为‘人格’。”注951954年7月20日，德国联邦宪法法院在一个关于“投资协助”案中，阐述了德国基本法中对人之图像的指标性宣示。其大意是：基本法上的人之图像并非一个孤立的独立自主个体。基本法中存在有许多个体与共同体间的紧张关系，这是在不侵犯人格的自身价值前提下，决定人格的“共同体连带”以及“被共同体拘束”的意义。此特别可从德国基本法第一、二、十二、十四、十五、十九以及二十条综合导出。但是，这一段著名的对人之图像的论述，并未提及所谓的“个人之自主独立地位”的界限，这完全是正确以及适当的，盖因人的图像本来就不是单方面纯预设的产物，必要时人的图像会随着对公民之自由与保护范围的不同扩大或缩减。注96
(二)法律上的人与理论抽象
法律发展至现代化的今天，已然渗透到人们生活中的每一个角落。庞大的法律体系的构建以及详尽的单行法律纷纷涌现，这说明现代人的生活已经极大程度地被法律化。同时，法律也在不断地被生活化，这主要体现在法律对个人现实生活的关注。“我们没有一天或甚至一个小时能不接触到法律或受法律限制和影响的人。法律，是一种广大浩瀚(虽然有时隐而未现)的存在。”注97生活在一个法律无处不在的世界之中，人们的行为必然受制于法律或者不可能游离于法律世界之外，正是这样的复杂的法律生活促使我们拟制抽象出法律的世界。可以说，法律的世界与现实的世界是相通的，是人们依据自身的法律意识塑造出来的以现实世界为调整对象的法律规则、法律观念等法律秩序。
法律上的人是游走在法律世界之中的人，是对现实世界中人的抽象。任何一门社会科学都必须为自己找到一个理解人的行为的分析模式，并由此来展开研究的整个理论体系。由于人的概念对于法律这一历史现象的根本性和基础性，法律上的人便成为法律世界之中最核心和最根本的概念。人类法律意识与法律现象的密切关系决定了人们对于法律现象的探讨永远都是基于对于人类自身的剖析和深刻的理论探索。质言之，法律世界从现实世界之中抽象出来；法律上的人从现实生活中的人抽象出来，这一切都是法律意识和法律思维的产物。而法学家或者法学论者抽象出法律世界或者法律上的人，具有必然性和必要性。“法学只是透过法律上的一般概念的眼镜来观察每个个人的具体命运，这就像透过厚厚的幔帐——透过正义女神的蒙眼布来观察，不过它只能使人看到影影绰绰的轮廓。”注98从现实生活中的人抽象出法律上的人有其必然性和必要性。
马克思将人称为“类存在物”，人是类存在物，不仅因为人在上实践和理论上都把类——自身的类以及其他物的类——当作自己的对象；而且因为——这只是同一件事物的另一种说法——人把自身当作现有的、有生命的类来对待，当作普遍的因而也是自由的存在物来对待。由于人是这样的“类存在物”，当法律表达人和人性时，可以运用理论抽象方法抽象出人性的一种或者一个方面来加以规范，这种抽象便是法律人的模式和形象。自然法学派对于法律制度的分析，就是建立在“法律人”的抽象基础之上的，它将个人抽象成一种既定的人，有着既定的兴趣、愿望、目的、需要，而国家和社会则被描述成或多或少满足个人需求的实际的或可能的社会安排体系。注99
法律人是法律对人的本性与行为特性的一种预先确定。无论法律是一种自生自发的秩序还是理性建构的产物，法律本身即为人的创造，这是一个不争的事实。就法律的存在本身而言，它是在个人的道德自律不足以维系社会安全时，由立法者酌量具体人情而造就的规范。法律面对的是每一个活生生的个人，法律必须在研究人性、人的具体行为的基础上，抽象出一般人的共同特征，并以此为基点，通过各种制度的建构，调整社会关系、维持社会安全。注100
其一，人们社会生活的法律化使得人们的日常生活必须转化为法律世界的元素。法学作为一门社会科学虽然是以社会生活本身作为研究对象和直接的素材的，但是，直接的社会现实生活只能作为法学分析的对象而不能直接为法学研究提供方法。对于社会科学而言，这些具体的、片段的社会生活之所以能够成为法学研究的范畴，其关键在于社会科学家通过理论上的抽象对现实的社会生活加以概括，并形成了社会科学特有的分析方法。这就是将现实世界抽象为法律世界的必要性和必然性，也是将生活中的人抽象为法律世界中的人的必然性和必要性。
其二，人永远都是思考着的动物。从法律这个历史现象产生之日起，它就是与人类的意识相伴相随的，“人不可能没有法律意识；每一个意识到世界上除他之外还有其他人存在的人，也不取决于他是珍视还是漠视这一优点。人的整个生活整个命运都形成于法律意识的参与之中并在其主导之下。而且，对于人来说，生活就意味着按照法律意识去生活，在法律意识的功能和术语中生活，因为法律意识永远都是人类伟大而必要的生活方式之一”注101。法律作为人类思维的极大成果，永远都是人类意识和人类理论抽象的产物。
(三)法律上的人与人性假设
法学上对人的预设与法制规划之相互影响，可以从两个层次说明：第一，人之图像是法学上对人的预设问题；第二，人之图像是法学上对人的观察问题，而观察影响预设，预设后仍需观察。法律思想史上，法律本身作为规范性之目的何在，大致有：作为国家统治的工具；界定国家、社会与人民间的关系；定分止争的最终规则以及作为国家图像的巧妆；等等。古今中外的法律并非必然都立于人本身的角度为观察与预设。虽然如此，任一法律都必含有对人的预设与观察，都可从中撷取出人之图像。法律规范的对象基本上仍是人与人之间的规范秩序，建制设计上立法者心中必有一个对人的假设与看法，否则必将失却规范的意义与价值，然而并非每一个立法者立法时都存有“人之图像”的概念。从现有的法律可以撷取离析出人之图像的预设，而在法律实践面上，得以从中观察出人之图像的发展与变化，视其前后矛盾之有无，记忆具体可行性如何之问题。所以人之图像的预设影响法制规划，而其后对人之图像的观察亦将影响法律实践之走向(包括重修法律本身)。注102
几乎所有的人文社会科学方面的理论均与人性有着不可分割的内在关联，它们均以一定的人性假设为其前提预设。区别仅仅在于这种关于人性的前提预设有的内隐，即没有作为理论的有机构成部分出现但却渗透和蕴涵于理论之中；有的外现，即作为立论的一个有机构成部分而且起着基础作用；有的自发，即理论建构者对于自己赖于建构理论的人性假设没有明确意识到；有的自觉，即理论建构者明确意识到了自己的理论建立在什么样的人性假设基础之上。不论这种人性预设在其理论中的实际地位如何，也不论理论建构者对于这种人性预设的意识程度如何，这种人性预设往往都决定着这种理论的基本倾向，制约着这种理论的性质品格。注103人性假设不仅是理论的前提预设，同样也影响制度设置这些实践层面。可以说，人性假设是集理论与实践理性于一身。
1.人性预设
人性是复杂的，不仅仅就是善、恶二分，人性假设对于人性的区分和侧重带来了根本的差异。霍布斯的“人”是一种孤独的、反社会的自然人，因而必须授予国家权力来规制人的反社会性注104；洛克则以自然性和社会性的统一来看待个人，人们在自然状态中可以和平共处，在政治社会中自然权利也可以保留注105；而哈耶克将“无知的人”作为其立论的基础，用以对抗国家或社会对公共事务的垄断注106；古典经济学中则是以利己、理性和利益最大化来定位人的本性注107；对于人性的预设，是法律对于人的本性的一种预先判定。思想史上比较有影响的人性假设主要有“经济人”、“政治人”、“文化人”、“道德人”、“社会人”，等等。这几种理论对于人性的理解各不相同，产生于不同的时代，服务于不同的理论，追求不同的价值。从这些理论发展的历程可以看出，“人没有‘本性’——没有单纯、齐一的存在。他是存在和非存在的一个奇异的混合。他的地位正介于这两个对峙的两极中间”注108。这就是人的吊诡，人不是理性、不是中心，不是绝对的，人性是发展的。
人性是多面的，人性的取舍和预设是复杂的。“舍勒宣称：在人类知识的其他时期中，没有哪一个时代比得上我们今日，人变得对他自己更成为问题。我们有一个科学的、一个哲学的和一个神学的人类学，却彼此之间互无知晓。因此我们不再有任何清楚一贯的人的观念了，从事人的研究的各特殊学科的日益增进的繁多复杂情形，只有更混淆模糊了我们的人的概念，而甚于阐明了它。”注109继公法、民法、社会法等法律部门发展完备的，是顺应生态危机时代产生的环境法。环境法作为全新的法律部门，其对人性的理解具有全新的高度。这种高度展现在环境法在看待人性时，不仅具有人与人之间关系的立场，也将人与自然环境的关系纳入其视野。这种视野决定了环境法在法学部门中的与众不同。本书的研究思路就是从人性假设、法律上的人这个人性假设出发，论证环境法上的人、环境法上的基本人性假设必然是，也必须是——“生态人”。这是环境法的天然使命所赋予的，这是反思传统法的不足所决定的。
2.人的行为目的预设
对于人的行为目的的预设与对于人性的预设同样具有先验性，是一个人性假设的基本出发点，是对于人性某一方面的取舍和判断。对于一个理性的人而言，其行为必须假定一定的目的和行为效果。“经济人”将人看作是最大限度地追求财富的人，这种人有能力为实现这一目的的诸手段的相对效能作出判断。注110法国学者罗西瑙也认为，个人取向选择既是其个人经验及其社会属性的产物，也是占优势地位的现实产物。这意味着，不管现实情况如何，各种类型公民的取向选择问题总可能会相互交会于一体。尽管某些客观条件可能对某种平衡的和民主的公民身份有利。这是有关“政治人”的假设。注111
法学作为一门实践科学，不管法学中的人性假设是否为法学家和实务界所意识到，这种人性假设是实实在在存在的。关于人性假设的理论层出不穷，人性假设在一个理论体系中往往具有逻辑起点的地位。注112“我们不再需要沉溺在空虚的玄想之中，因为现在我们不再寻求一个人的本性或本质的普遍的定义。”注113法学中的人性假设理论主要有“商人”、“社会人”等，对应民法和社会法等法律部门，不同的人性假设导向不同的制度设置。“法律上的人”和法律人模式，就是法学领域的基本人性假设。不同法律部门的人性假设不同，寄寓着不同法律部门顺应不同的时代背景对于人性不同方面的侧重，对人的行为的目的希求，展现不同法律部门的独特价值取向，引导不同法律部门的制度设置。“尼采宣扬权力意志，弗洛伊德昭著了性的本能，马克思则独尊经济本能。每一个理论都成为了一个削足适履的工具，在这一工具的应用之下，事实被安排以适合一个预先构想好了的图样。”注114