全球化中的东亚法治:理论与实践
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导 论

第一节 概述

毫无疑问,全球化的兴起预示着一个新时代的来临。

全球化是向世界开放、向事实开放、向未来人类的发展可能性开放的历史进程。它带给人类社会的,远不止是对经济生活的根本性改造,它还深刻地触及和改变着世界经济、政治、法律、文化的格局,其影响所及,对每一个国家、每一个民族乃至每一个人的存在现状与发展前景都产生出难以估量的后果。同“现代化”这个数百年来始终唤起人们的联想,使之自觉投身实践的“伟大的名词”一样,“全球化”也是一个让人爱憎交织、内涵丰富的历史“隐喻”注1。作为“化”字系列最新、最热、最时髦但却绝不是最后一个的词语招牌,“全球化”仍然是一个既有共时性又有历时性,既有多元性又有统一性,既昭示理性的光明前景又推动实践的统一历程的动态概念。

全球化背景下世界法律的“多元性”,是基于历史的不可截断性和不可替代性,与从不同的人文、历史和自然地理条件下产生的民族文化、民族传统、集体认同、主权国家利益相适应的多元法律制度框架。它是在主权国家制定法基础之上国家与社会、制定法与习惯法、国内法与国际法、世界法与民族法相互统一的多元法律秩序的重叠。全球化背景下世界法律的“统一性”,则是在多元中共存,在同一中分异;把那些属于全人类的东西从隐藏于阶级、民族、国家的形式中分离出来,把那些本来就具有非制度化的东西从已被制度化的禁锢中解放出来,并通过彼此间经济、政治、文化的互相适应、互相趋同,最终实现一系列矛盾的协调和消解。由此可见,法律对全球化回应的过程,就是一种法律多元秩序的互融共存的过程,其地区性中含有全球性,全球性并不抹杀地区性,而是体现在地区性之中,并受到地区性的影响。

东亚地区是人类文明的孕育诞生地之一,在过去的数千年历史当中,确切地说,在航海大发现直到18世纪末工业革命之前,东亚始终是全球经济体系的中心。注2与此同时,由于受到“中华法系”及其思想基础儒家文化的显著影响,逐渐形成了一个有别于西方、有着鲜明东方特色的法律传统,即尊重和偏重维护公共和集体利益、强调个人义务、注重社会秩序稳定、追求人际(及人与自然)关系和谐、宽严相济、多元纠纷解决机制综合使用的社会调整机制。19世纪中期以降,东亚诸国被西方列强拉进了世界性的现代化进程,普遍经历了或正在经历着巨大的社会变革。这一过程在法律上的表现就是亚洲各国“法治”的百年实践(移植西法、自主创新),学者们通常称之为“外发型”或“追赶型”的法制现代化进程。

21世纪初叶,世界范围内的区域一体化已是世界性的潮流。与欧盟和北美自由贸易区相似,一个以中国、日本、韩国以及东盟10国为主体的“10+3”东亚经济共同体揭开序幕。东亚地区13个国家拥有人口约20亿,占全球人口的1/3,是潜力巨大的消费市场。东亚地区的国内生产总值占世界总量的约20%,东亚国家的外汇储备占世界外汇总储备的1/2,东亚地区经济增长速度最快。这些经济要素使得东亚地区的重要性在全球范围凸显出来。

借助于目前在东亚地区方兴未艾的各个层级,多种多样的双边、多边互动交流机制(如东亚峰会、APEC、“10+3”领导人会晤、东盟会议、关于解决朝核问题的六方会谈等),以及已经达成的一系列自由贸易协定与合作文件,使得包括政治、外交、国防以及金融、贸易、农业、教育、旅游、环境保护、知识产权等各个领域在内的东亚区域合作蓬勃发展,东亚一体化进程不断加快。这些都将有助于推动东亚国家经贸版图的整合与思想文化的“旧邦”创新,一旦它们发育成熟,自可成为东亚共同体的基础,并日益凸显出重要的历史意义。

尽管如此,欧洲一体化的经验告诉我们,东亚共同体绝不会轻而易举地实现,它的形成不但要有一体化的经济基础、文化基础,还要有政治和政策基础,尤其要有法律制度方面的协调与一体化,否则很难形成真正意义上的东亚一体化。

从传统法律走向现代法律,从法律封闭走向与全球法律共存共荣,是法律文明史的必然趋势。我们应该本着“平等协商、能动建构、和谐为本、区域共通”的原则,加强合作,增进友谊,为东亚共通法和法律人共同体的建立创造一个良好的氛围,从而为本地区以及世界的宪政、法治与经济持续繁荣作出贡献。当前,随着东亚地区经济一体化与政治合作的不断加深,建立东亚法学研究、法律教育和法制实践的互动机制,促进东亚共通法治建构的呼声日益高涨,并成为近年来东亚各国法哲学和法社会学发展的重要动向。注3

本书内容分为三编。第一编阐述法律全球化的理论与视角,分别从法律与全球化的理论基础,全球化、现代化视野下的法律悖论、全球法律秩序面临的问题与挑战、法律全球化下的国家主权与国际法等几方面进行细致分析。第二编探讨东亚法治的历史与发展。梳理了“中华法系”的历史影响。借助于全球化背景下新法律与发展运动的视角,详细考察实践中的东亚三国法治(法制近代化,和谐理念与无讼话语及其对东亚法治的影响,民法、刑法、行政法等部门法领域,司法改革与专门法律职业培训制度,司法考试制度)的共性与差异性。第三编在总结东亚法治所面临挑战与问题的基础上,着眼于东亚法律文化和社会治道的会通与创新,提出若干可行的战略性对策和思路,阐述了全球化中的东亚共通法治,分析了全球化背景下的东亚区域一体化,描绘了共享繁荣与进步的法治东亚蓝图。