第一节 法律与全球化的概念与研究进路

一、全球化的一般描述

全球化是当代世界的发展潮流与客观趋势，作为具有覆盖世界意义的恢宏实践进程，全球化带给人类社会的，远不止是对经济生活的根本性改造，它还深刻地触及和改变着世界经济、政治、法律、文化的格局，其影响所及，对每一个国家的发展现状与前景都产生出难以估量的后果。

全球化进程既然是“化”，就像人们已然熟知的现代化、西化、市场化、信息化、一体化、本土化等汉语概念一样，它首先表征和反映一个动态的演变过程，是一个既有“共时性”又有“历时性”的由此及彼、由点到面的概念。这种兼具两种时态特征的全球化的过程本身又有两个理解维度：平行互动型和中心扩张型。平行互动的全球化是指世界各种文明和世界各国的人在文化、政治、经济、法律、技术和环境等方面的联系越来越密切，呈现出你中有我，我中有你，相互渗透，多样统一的历史进程；中心扩张的全球化则是指以西方强势文化特别是美国文化为中心，依其固有的霸权逻辑和国际政治经济战略的需要，促使其“居于统治地位的社会、文化和政治准则及惯例在全球范围内的扩散”，从而将非西方的文明形态不断边缘化，将其整合并纳入现代西方体系之中的进程。

由于全球化不是一幅静态的世界图景，而是一个动态的过程，这就要求我们对全球化采取一种动态的研究方式。全球化由单一格局向多元化格局转化的过程，向我们展示了现代文明发展的两个不同阶段，同时也展示了两种不同的思维方式——强调同一性存在的思维方式和强调差异存在的思维方式。强调同一性存在的思维方式以认可全球化的单一化格局为基础，而强调差异性存在的思维方式则是以认可全球化的多样化格局为基础。全球化进程在意识形态方面的一个重要反映，就是以这种新的、否定性的、强调差异性存在的思维方式否定强调同一性存在的思维方式。其实质，就是把那些属于全人类的东西从隐藏于阶级、民族、国家的形式中分离出来，把那些本来就具有非制度化的东西从已被制度化的禁锢中解放出来，以此说明属于全人类的东西对于统一、协调各个阶层、各个民族、各个国家关系的意义。^注48依据这种新的思维方式，全球化过程实质上是一个充满矛盾和冲突的过程，全球化的世界在多元中共存，在同一中分异。它只能通过世界上各个民族、国家和地区相互间经济、政治、文化的交流、适应，通过对一系列国际矛盾和文化冲突的协调和消解才能顺利实现，而这一过程又必然是一个漫长而曲折的过程。但无论如何，全球化作为世界现代化过程，是一个不可逆转的历史趋势。

当前，以建立“无经济边境的世界”为宗旨的世界贸易组织，其作用不仅在于促使减少各国政府在国际资本、服务、商品、产业流动中的干预，反对贸易保护主义，废除一切对外国资本的歧视措施，降低以至于取消关税；更重要的是它在新的历史条件下，借助于经济交往跨越国界的流动，使经济关系全球性与国家主权领土性之间的矛盾更加凸显，进而将以西方文明成果为核心的超国家、超民族价值及其制度推至全球，造成人类现代历史发展的必然态势和理念认同。以中国加入WTO为例，尽管我们与其他国家的社会制度、经济发展水平、文化传统以及利益格局之间尚存在诸多差别与冲突，但基于国家发展的长远利益和形势要求，促使我们主动迎接挑战，深化体制改革，全方位对外开放，积极融入经济全球化的大格局之中，变不利为有利，壮大和发展自己。顺应这一时代要求，推行法制改革，使我国法律与“国际通行规则”接轨，由社会变革的后台走向前台，成为中国迎接并参与全球“化”的基本内容和标志。

现今社会，全球化现象作为一种强大而无所不在的力量(不管是实践中还是理论上)，已经深入到人类社会生活的各个层面。它给人们带来的震惊和反响非同寻常，亦成为世界各国人文社会科学各个领域，诸如哲学、经济学、政治学、历史学、社会学等学科最经常使用的概念以及最经常讨论和最歧义纷纷的话题之一。正如在哈佛大学商学院从事全球化课程教学多年的乔治·洛奇(George.C.Lodge)所说：“全球化的概念是如此广泛、深奥、模糊而神秘，以至于像我这样的学术界人士往往会通过现有的经济学、政治学或社会学等专业来分别探讨它所涵盖的内容。”^注49

二、全球化的概念界定

当前，关于“全球化”(Globalization)的研究已经成为国际社会科学研究领域的一门显学和重要课题。目前在学术刊物和媒体上出现的贴有“全球化”标签的概念非常多，诸如技术全球化、经济全球化、文化全球化、军事全球化、政治全球化、法律全球化等，几乎涵盖了社会生活的各个领域。根据西方学者的一项研究，1984年在世界55个国家出版的1 600种杂志中，仅有3篇在标题或摘要中使用了“全球化”一词，而到1994年则变为112篇，增长了37倍。^注50另据笔者的不完全统计，截至2011年年底，从国际互联网上可以搜索到有关全球化的文献材料即达近六万篇。雅虎网上关于“Globalization”的网页链接达3 230万个，谷歌网上的网页链接则有3 440万个。^注51澳大利亚学者Ｍ.沃特斯(M.Waters)对此评价说：“就像后现代主义是20世纪80年代的概念一样，全球化是20世纪90年代的概念，是我们赖以理解人类社会向第三个千年过渡的关键概念。”^注52从某种意义上说，有关全球化的讨论是对20世纪人类知识与社会发展的总结，也是对21世纪人类共同发展的展望。

综上所述，笔者认为，“全球化”是一个具有多维语义指向，可以从多种角度加以辨识、探讨和认知的概念和动态演变过程。它既是一个实践政治命题，也是一个社会经济命题，还是一个思想文化命题，总体上反映着人类社会在近世以来无论在数量还是质量上都同时经历的巨大跨越。全球化概念的多学科特征充分说明了其内涵是相互渗透的，全球化进程涉及经济、政治、法律、文化等众多领域，并正在从实践领域向意识、思想领域扩散，成为人们思考问题、观察世界的新背景和新的视角框架。

三、法律全球化问题的研究进路

全球化作为前所未有的全球社会整合运动，无论在性质、结构、价值取向上还是在交往方式上，都正在或已经实现从旧的全球化向新的全球化的转变，它必将对人类社会生活、社会关系、社会制度、社会行为、社会观念的各个方面产生革命性的冲击。而在这种转变和冲击过程中，又必然会提出和带来法律全球化的问题。就全球化的概念、全球化的法律方面以及对法律全球化的准确定性而言，笔者同意朱景文教授关于法律全球化研究的三重进路观点：

一是基于全球史的研究(含法学)。它不同于传统的国别史、国际关系史研究，不是以国家为中心，也不是以各国之间的关系为中心，而是以全球为总的研究对象，分析在同一时代或同一时期全球所发生的具有同时性的(法律)现象，比如在人类轴心时代(公元前2000年—公元初年)的埃及、巴比伦、中国、印度、古希腊等地区，为何不约而同地出现了人类最早的法典律令以及多方面的法律思想，这些法典律令既包含和调整国内关系，又调整国际间关系，从而在早期全球背景下，呈现出某种文化交流和历史整合的趋势。

二是对西方法制文明自近代以来的全球化的研究。这种意义上的法律全球化开始于资产阶级革命，大体就是在公元1600年以后，伴随着欧洲列强(特别是英国、法国、德国、荷兰、西班牙、葡萄牙等)资本主义生产方式在世界的殖民扩张，把现代西方法律体系(主要指英美普通法和以罗马法为核心的大陆法系)推广到全世界绝大多数地区，引发了世界性的法律移植和法律继受的潮流。与此同时，产生了以对不同法律体系和不同国家的法律制度进行比较研究，相互借鉴和吸收，并从中总结出法律完善和发展的规律为核心内容的比较法研究(Study of Comparative Law)。因此现代比较法也就是西方两大法系逐渐占据世界法律的主导地位，向外扩张的历史或者说“西方中心论”形成的历史，这种意义上的全球化也就是西方的法制文明(地方法)的全球化。

三是对全球经济和法律的“非国家化”(denationalization)的研究。自20世纪90年代以来，伴随着“冷战”结束和全球统一的市场的形成，出现显著的全球贸易自由化和金融全球化趋势，跨国公司的力量越来越大，形成一种新的“利维坦”，人类社会面临着一些有关经济、环保、人权、宇宙空间以及国际犯罪等共同问题，一国的国家权力已无能为力去独自包办一切，于是就把原来属于自己主权范围内的一些权力“转交”给国际社会，经由超国家组织和国际非政府组织(NGO)行使超国家权力和国际社会权力，协调国际纷争，加强国际合作，以解决一国政府所不能解决的全球问题，于是，国家权力进一步分化和国际社会化。正如联合国秘书长安南所说：“国家主权，从它的最根本的意义上来说，正在全球化和国际合作的影响下被重新定义……我们对国家主权的概念已经不再与过去一样了。”^注53若从全球化的法律视角观察，目前的法律全球化运动存在两个截然相反但相互补充的趋势：一是“地方化的全球主义”(localized globalism)，或称国际法的国内化，指国际组织的条约规章为内国所接受，转变为对内国具有法律拘束力的规则；二是“全球化的地方主义”(globalized localism)，也称国内法的国际化，是指原来在一个国家或一个地区范围内通行的法律制度由于某种原因而在全球范围内流行，并呈现规则趋同和统一化的趋势。^注54

这样一来，非国家化的三种衍生物：亚国家的、国家的和超国家的力量就明显地形成三种相互制衡的法律关系格局。当我们要观察一个国家的法律或其他社会变革时，就再也不能仅限于注意其国内的因素，而必须考虑国际因素的综合影响了。此时，近代以来两大法系的区分虽然仍有其比较法上的意义，但是面对经济全球化的趋势，以及两大法系之间相互借鉴吸收而日益模糊的界限，一国法律的性质更主要取决于该国经济发达的程度或社会文化状况对法律的要求，而非沉溺于殖民地时代留下的“断裂后”传统。换言之，当代的比较法研究如果还集中在对于两大法系的研究，而不深入到对全球化背景下各国法律运行与冲突的研究、深入到对全球法的整体研究中去，就多少显得不合时宜，背离真理了。^注55

全球化是向世界开放、向事实开放、向未来人类的发展可能性开放的历史进程。在本编的写作中，笔者正是基于这样一种“接近”真实的心态展开叙述的。

首先，笔者考察了经济全球化和全球性问题对法律的挑战，借以回答：当今世界是否已经出现了法律“全球化”的现象和趋势？学者们分别在什么意义使用“法律全球化”这一概念？“法律全球化”是否可能，在何种意义上可能等问题。其次，证诸古今中外的思想家与法学家的真知灼见，尝试分析伴随着全球化(以及本土化)、现代化(以及后现代化)过程中出现的一系列新问题，如：世界法律体系的中心与边缘、法律实现的全球化模式与本土化模式、多元化的法律文明体系与人类共同价值、现代的法与后现代的法、国内法与国际法、国家与社会、权力与权利、法律开放与法律防范等矛盾关系，提出自己的见解、看法。再次，随着中国加入世界贸易组织，加入两个国际人权公约，参与国际商事法律统一化进程，以及当前世界政治、经济、文化的诸多变数，中国法制建设面临着前所未有的机遇和挑战，由此而来的一系列新问题，要求我们作出积极的回应，予以调整和解决，使中国在全球化浪潮中不被湮灭。最后，在体现历史与逻辑相统一、经济与法律相统一、理想与现实相统一的法学方法论的指引下，展望人类将面临怎样的全球法律文明体系和秩序前景，对合理的、可追求的法律全球化作出独立而客观的描述。