第一编　民法典体系的基本理论

第一章　民法典体系概述

第一节　民法的法典化

民法典是按照一定的体系编排的调整民事关系的制度和规范的集合，它是成文法的最高形式。大陆法系常常被称为法典法系、民法法系，因为绝大多数大陆法国家都有自己的民法典。“法典”一词的英文与法文为Code，德文为Kodex，西班牙文为código，意大利文为Codice，均来源于拉丁文codex，该词的原意指“树干”，后用以指称书写的书板。（注：参见石佳友：《民法法典化的方法论问题研究》，3页，北京，法律出版社，2007。关于“codification”一词的来源，详见 Adolf Berger，Encyclopedic Dictionary of Roman Law 391（1953）；Wolfgang Pfeifer，Etymologisches Wõrterbuch 686（1993）；Jacques Vanderlinden，Le concept de code en Europe occidentale du XIIIe au ⅩⅨe siècle：Essai de définition 72（1967），at 190-91。）大约在公元3世纪至4世纪，地中海地区开始用羊皮纸折叠起来缝制的书卷“Codex”来印刷出版。这一进程的推进也有深刻的政治背景。因为Codex易于保存和查询，能够允许在更大范围内的流传和阅读，因此，这一形式有助于让更多的人知晓法律的内容，并有利于法律的遵守。（注：参见石佳友：《民法法典化的方法论问题研究》，3页，北京，法律出版社，2007；Jacques Vanderlinden，Le concept de code en Europe occidentale du XIIIe au ⅩⅨe siècle：Essai de définition 72（1967），at 14。）

法典作为成文法的最高形式，是理性主义时代的产物。其实，编纂法典的现象早已存在，但这些法典并非现代学者指称的法典。（注：参见［意］桑德罗·斯奇巴尼：《法典化及其立法手段》，丁玫译，载《中外法学》，2002（1）。）例如，公元4世纪至公元5世纪，罗马法学家就编纂了《艾尔莫折尼亚诺法典》（Codice Ermogeniano ）和《格来高利亚诺法典》（Codice Gregoriano）。公元5世纪，狄奥多西皇帝制定了一部完整、系统的皇帝宪令，称为《狄奥多西法典》（Codice Teodosiano）。公元6世纪由优士丁尼完成的三部完整、系统的法律汇编——优帝《法典》、优帝《学说汇纂》和优帝《法学阶梯》（codex，digesta，institutiones）——也被称为“法典”，但是，这些法典与现代意义上的民法典仍然存在区别（注：参见陈朝璧：《罗马法原理》，20～21页，北京，法律出版社，2006。），因为这些法律大都是诸法合体，实体和程序不分、民刑不分，一般不具备近现代以来民法典的体系化特征。

大多数学者认为法典化是肇始于近现代的现象。（注：See Gunther A.Weiss，“The Enchantment of Codification in the Common-law World”，Yale Journal of International Law，Summer，2000.）根据史料考证，大约到了16世纪，“Code”一词才具备现代意义上所言的“法典”的含义。“法典化”一词最早出现在边沁写给沙皇亚历山大一世的一封信中，边沁在该信中第一次区分了“法典化”（codification）和“立法”（legislation）两个概念。（注：On Bentham's neologisms “codification”，“international”，“to maximize” and “to minimize”.See John Dinwiddy，Bentham 47～48（1989）.）在“法典化”一词出现之前，普鲁士、法国、奥地利等国家的民法典已经诞生。但是，当时这些国家的立法者没有想到，“法典化”一词经过历史的洗礼，到今天已经得到了广泛认同和普遍使用。边沁在创造“法典化”（codification）的同时，还创造了“pannomion”一词来表达“立法”的意思。与“法典化”（codification）的命运不同的是，“pannomion”一词没有得以流传和广泛运用。（注：See Gunther A.Weiss，“The Enchantment of Codification in the Common-law World”，Yale Journal of International Law，Summer，2000；“Letter from Jeremy Bentham to Tsar Alexander I（June 1815）”，in 8 Jeremy Bentham，The Correspondence of Jeremy Bentham 464，468（Stephen Conway ed.，Oxford，1988）.）一般认为，现代民法典的编纂起源于18世纪末和19世纪初。根据学者的推论，1756年的巴伐利亚民法典是民法法系最早的民法典。欧洲第一部现代意义的法典是1797年的《西加利西亚民法典》。（注：参见［匈］伽波·汉扎：《民法典编撰的历史回顾及其在匈牙利的最新发展》，载张礼洪等主编：《民法法典化、解法典化和反法典化》，254页，北京，中国政法大学出版社，2008。）

虽然“法典化”（codification）一词广为流行，但是对其具体内涵的认识仍然存在争议。一种观点认为，“法典化”实际上就是指法律汇编，例如，有人将“法典化”定义为“一部法律汇编”（a book of law），其包含的是内容统一、系统完备的法律总和，或者至少是所有法律的综合体，或者是一个持久、综合、广泛且不允许修改的法律规范。（注：Sten Gagnér，Zur Methodik neuerer rechtsgeschichtlicher Untersuchungen（1993）.）通过法典化可以形成“系统和广泛制定的法律集合体”（注：Karsten Schmidt，Die Zukunft der Kodifikationsidee：Wissenschaft und Gesetzgebung vor den Gesetzeswerken des geltenden Rechts，78（1985）.）。另一种观点认为，法典化实际上是一种制定体系化的法典的过程。也有学者将其定义为 “系统化、综合化的法律体”，是对一些零散的判例或法律进行编辑、安排和系统化的过程，这些活动使一些法律形成一个有序的法典。法典化还被解释成是“一部法律的典章，它声称不仅能消除一切抵触，而且可以专属性和完整性地调整法律的整个部门，或者至少是其中的一大部分”（注：Manfred Rehbinder，Einführung in die Rechtswissenschaft，207（1995）.），或者是“这样一种规范，具有持久、广泛和终极性，并且在形成法律部门方面未留下其他空白”（注：Friedrich Kübler，Ueber die praktischen Aufgaben zeitgemaßer Privatrechtstheorie，31（1975）.），或者被形容为“对某一法域或者法律部门的规范进行编纂、安排、系统化，以将其纳入一个有秩序的法典的过程”（注：Black's Law Dictionary 252（7th ed.，1999）.）。正如维斯（Weiss）所指出的，“如果我们审视诸多国家的立法和法律著述（奥地利、瑞士、法国、比利时、德国、意大利、荷兰、俄罗斯以及普通法国家）以及欧洲法、国际法在最近几十年在法典化方面的一系列文献，我们就会很容易地发现，法典化的定义不可能形成某一单一的标准”（注：Gunther A.Weiss，“The Enchantment of Codification in the Common-Law World”，Yale Journal of International Law，Summer，2000.）。

笔者认为法典化并不等同于法律汇编，因为这是两种不同性质的活动。法典化是编纂具有体系化的法典的过程，其最终成果就表现为具有体系化的法典。现代意义上的法典“Codice”一词除了一般意义上的“书”的含义以外，还指“完整、系统的法律汇编”。而民法典代表了法典编纂过程的最高成就，其内容是对民事关系的各类规范的编纂和重整。从民法的法典化的角度来看，“法典编纂是一系统性的表述，是以综合和科学方法，对特定国家内一个或若干法律部门诸普遍和永久规则加以组织的整体”（注：［法］让·路易·伯格：《法典编纂的主要方法和特征》，郭琛译，载《清华法学》，第8辑，13页，北京，清华大学出版社，2006。）。

如何理解民法的法典化？民法的法典化就是指立法机关将民事法律规范和制度，按照一定的价值理念与体例结构系统、全面地编纂在一起的过程，民法法典化的最终表现形式就是民法典。具体来说，民法法典化具有如下几层含义：

第一，民法法典化是指民法典的编纂活动。一般认为，法典化是编纂法典的工作和进程（注：参见石佳友：《民法法典化的方法论问题研究》，7页，北京，法律出版社，2007。），体现为立法机关编纂法典的活动，其结果是制定出一部系统、完整的法典。一方面，法典化的主体应当是立法机关。非立法机构或者私立部门编纂法律文件的活动，例如“示范合同法”就不能被认为是法典化。有学者认为，非官方制定的示范法，也应当被认为是法典化的过程。例如，由统一国际私法协会制定《国际商事合同通则》等规范的活动也被认为是法典化。这显然不妥。另一方面，法典化不同于法律汇编，虽然立法机关可能按照一定的部门和体系汇编法律规范，例如，“六法全书”收录六部法律的做法等，但是这并不是法典化。

第二，民法法典化是按照一定价值理念和体例结构编纂法律的活动。法典化应当是逻辑体系和价值体系的和谐、统一。（注：参见龙卫球：《民法总论》，2版，69页，北京，中国法制出版社，2002。）如果把法典视为法典编纂工作的最终成果，则这一编纂过程就是法典化。法典是一种静态的法律形式，而法典化是一个动态的制定法典的过程。综观大多数国家的法律制度，法典化不是一种简单的法律汇编，也不是简单地将各种规则、制度罗列在一个法律文件中，而要寻找法律的内在精神，按照法律的逻辑体系和价值体系，实现各项规范、制度的整合。法典化也要求将调整社会经济活动的基本规则纳入法典之中，这些规则反映了经济社会发展的基本规律，其一经立法固定下来，就会在相当长的时间内保持稳定。至于因应一时一地的具体情况、因地制宜的政策性规范，则往往需要通过特别法来解决。

第三，民法法典化的最终成果是民法典，它应当是系统、完整的法律形式。法典必须具有系统性，按照一定的体系将各项制度编纂在一起。系统性是法典化的生命，体系化（systematization）是法典化所追求的重要目标之一。民法典采取了被马克斯·韦伯称为形式理性的逻辑体系的形式，结构严谨并富有表达力。民法典的体系化就是要将市民社会生活中最基本的规则抽象出来，在民法典中加以规定，通过此种体系的安排使其成为稳定的规则，获得长久的生命力，不因国家的某项政策而随意改变。民法的法典化能够消除法律体系中的冲突与混乱，将各项法律整合为有机的整体，实现法律的统一和基本法律制度的逻辑结构的形成。（注：参见薛军：《民法典编纂的若干理论问题研究》，载《清华法律评论》，第2辑，172页，北京，清华大学出版社，1999。）

法典化运动在近代达到最辉煌时期，自18世纪后期以来的法典化尝试成为一种重要的法律潮流和现象。19世纪欧洲出现的多个国家系统编纂民法典的现象，也被称为“法典化运动”，这一现象正是反映了这一时代的法典编纂潮流。在我国，目前所谓的法典化，特指民法典编纂活动，它是指立法机关制定民法典的过程。总之，民法典是按照逻辑的体系建立起来的，这是它的形式合理性的重要表现。因此，法典与法典化的关系可以理解为：法典是法典化的最终成果，而法典化是编纂法典的过程。

第二节　民法典的体系化

一、民法典体系化的概念

所谓体系（system），就是指具有一定逻辑的系统构成。按照康德的看法，它是指一个依照原则所构成的知识整体。（注：转引自黄茂荣：《法学方法与现代民法》，427页，北京，中国政法大学出版社，2001。）就法典的体系而言，万达林顿教授（Vanderlinden）概括了“法典”一词所应具备的三项要素：形式、内容和特征。在形式上，法典是一个整体，其汇聚了处于分散状态的多个部分；就内容而言，法典“或者由法律的全部、主要或者是部分的渊源所组成”；就其特征而言，法典“促进了法律对象对法律的理解”（注：Jacques Vanderlinden，Le concept de code en Europe occidentale du XIIIe au ⅩⅨe siècle：Essai de définition 72（1967），pp.237-239.）。此种观点是对法典特征最为经典的概括。但从形式和内容两个层面基本可以概括出法典的特征，而不必要在这两个层面之外再去单独概括法典的特征。法律的体系主要指由法律的格式和体例所构成的布局合理、结构完整、逻辑严密、搭配得当的法律表现形式的有机整体。

民法典体系就是由具有内在逻辑联系的制度和规范所构成的，由具有内在一致性的价值所组合的体系结构。“民法典的制定乃基于法典化的理念，即将涉及民众生活的私法关系，在一定原则之下作通盘完整的规范。”（注：王泽鉴：《民法总则》，22页，北京，中国政法大学出版社，2001。）关于民法典体系的概念，有必要强调如下几个方面的内涵：

第一，民法典体系主要包括两个层面：一是形式体系，又称为外在体系（Aussere Systematik），它是指篇章节、基本制度的安排等。形式层面包括了“从单纯的字母或者数字排序，到根据所规定事项而进行的教条式抽象，最后发展为一个完善、复杂和富有系统性特征的秩序，这是一个严格的逻辑—公理式演绎过程（logical-axiomatic deduction）”（注：Franz Bydlinski，System und Prinzipien des Privatrechts，421（1996），at 9～17，64～65.）。二是实质体系，又称为内在体系或价值体系（Innere Systematik）（注：参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》，225页，北京，中国政法大学出版社，2001。），它包括法律的价值原则等内容。内在体系是指各单个法律制度之间的基本价值内在联系，它是需要立法者在立法时时常牢记的基本价值理念和原则，也是民法典颁布、实施之后，在适用和解释时必须遵守的准则。内在体系与外在体系的区分首先由利益法学派的代表人物赫克（Heck）在20世纪30年代提出，在此之后，得到了众多民法学者的认同。（注：Heck，Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz（1932）.）内在体系与外在体系构成了民法典体系的双重辩证关系，二者结合起来，才能满足一部现代科学立法的民法典要求。“如同自然科学一样，法学也具有高度的系统性。从法律的一般材料中经过科学研究所得出的原则，用复杂的组合形成一个体系，以后一旦发现新的原则，就归并到这个体系中去。”（注：［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，2版，顾培东、禄正平译，66页，北京，法律出版社，2004。）

第二，民法典体系可以从法律渊源的形式层面来理解，在这个意义上，特指民法典这种法律文件所具有的形式。在不存在民法典时，尽管在学理层面有必要探讨这一体系，但是在实证层面并不存在着这样一种体系。当然，不存在民法典，并不是说不存在民法的体系，因为民法的体系化可能有不同的实现途径，例如，在判例法国家，虽然没有形式意义上的民法典，但也有类似于大陆法系民法的体系，通过法律重述、示范法等手段一定程度上实现了法律的体系化。在此有必要区分民法的体系化和民法典的体系化。通常所说的民法的体系既包括了民事立法的体系，又包括了民法学的体系。就民事立法体系而言，其外延较之于民法典的体系更广，因为民事立法是针对实质意义上的体系而言的，如果已经制定了民法典，则包括了民法典体系在内。即便在没有民法典的国家，民事立法的体系仍然是存在的，其是指所有分散的民事立法所形成的体系。

应当指出的是，在没有民法典的情况下，即使存在着民法的体系，这种体系也是不够严谨的。因为大量庞杂的民事立法本身不足以成为一个严谨的、具有内在一致性的民法体系。只有在颁布了民法典之后，以民法典为核心，统率所有的民事法律、法规以及其他法律渊源，在此基础上才可以形成一个内容完整、层次分明、结构合理、价值统一的体系。正是从这个意义上讲，民法典的体系化是实现民法体系化的最佳途径。

第三，民法典体系强调民法典的逻辑性和体系性。如前所述，即使在以法典命名的情况下，也不一定能在实质意义上实现体系化。古代的一些法典，例如，《格里高利法典》（公元291年）、《狄奥多西法典》（公元438年）等，虽有法典之名，但并无法典之实。甚至在以“民法典”命名的情况下，也未必实现了民法的体系化。例如，有的学者建议要制定一部松散的、法律汇编式的民法典，从而保障民法的开放性，甚至以放弃民法典的体系化为代价。真正意义上的民法典就应当是体系化的民法典。民法典不同于法律汇编，它将各项民事制度以内在的结构组织编排起来，构成一个体系。但是，仅仅具有形式上的体例安排（编章节等），仍然不能被视为具有体系性；只有整个法典存在着某种内在的严格秩序和逻辑结构，才能被称为真正的法典。（注：参见许中缘：《体系化的民法与法学方法》，68～78页，北京，法律出版社，2007。） “法典化不能被视为法律在数量上的简单叠加，在其中必定具有某种体系和整体的理念”（注：Jean Carbonnier，Droit civil，Introdutcion，PUF，2000，p.199.），也就是说，“法典构成一个系统，它是一个整体，自身包含其他的相互协调的次级整体”（注：Jean Ray，Essai sur la structure logique du Code civil français，Alcan，1926，p.12.）。归根结底，正如前文所述，法典和法典化是近代具有特定含义的概念。

尽管民法的法典化只是实现民法体系化的一种方法，在没有民法典的情况下，也可能通过法律汇编等方式在一定程度上构建民法的体系，但以这种方式构建的体系仍然是具有明显缺陷的。只有通过法典化才能够真正构建一部系统、完整的民法典，建立一个完整的民法体系，真正实现民法的体系化，也可以说，“民法的体系化”的最佳方法是“民法典的体系化”。在我国民法典制定的过程中，一直存在着一种所谓“松散式、邦联式”思路，这一思路不主张法典具有体系性和逻辑性，各个部门相对独立，相互之间构成松散的、邦联式的关系即可。（注：转引自梁慧星：《为中国民法典而奋斗》，37页，北京，法律出版社，2002。）此种观点显然是受到英美法的影响，按照这种观点制定出来的法典只是法律汇编，与“法典”名实不符。虽然法律汇编的方式相对高效，因为其不需要对既有的法律进行大的修改，只需将现行的法律进行组合，但这种方式毕竟不能够真正实现民法的体系化，也不能够消除单行法之间的冲突。只有法典化才是实现民事立法体系化的最佳途径。在我国民法典制定过程中，应当坚持以体系化的民法典来实现民法的体系化，也就是说，法典化有助于在未来的制定过程中保证有关基本民事制度的立法的质量。严格地讲，真正的民法典体系只有在民法典产生之后才存在。当然，在民法典出台之前，并不妨碍我们为日后的民法典的体系进行构建和探讨，以求未来的民法典的体系具有科学性和合理性，使民法典保持长久的生命力。

民法典编纂必须要为未来的民法典设计一个科学、合理的体系。一方面，体系构建关乎整个民法典制定的基本蓝图，体系本身的科学性在相当程度上决定了民法典制定工作的质量。如果事先对民法典完全不存在一个体系化的安排，而在全部立法完成之后再企望弥补，这往往是比较困难的事情。如果不存在体系的安排，会浪费许多的立法资源，而且事倍功半。另一方面，体系设计不仅关系民法典的质量和生命力，而且关系整个民法部门和民法科学的发展。中国未来的民法典应当是科学的、体现民事立法的最新发展趋势、面向未来的一部高质量法典，而构建科学、合理的民法典体系是达到此目的的前提和基础。

二、民法典体系化的特征

民法典体系化的特征在于形式的一致性、内在的一致性、逻辑上的自足性和内容上的全面性。美国学者富兰克林指出，“每个法律条文，都表现出存在的理性，而条文的结构整体也呈现出组织的原则”（注：Franklin，“On the Legal Method of the Uniform Commercial Code”，16 L.& Contemp.Prob.330（1951），and Hawkland，“Uniform Commercial‘Code’Methodology”，1962 U.Ill.L.F.291.）。民法典就是以体系性以及由之所决定的逻辑性为重要特征的，体系是民法典的生命，缺乏体系性与逻辑性的“民法典”只能称为“民事法律的汇编”，而不能称为民法典。

民法典的体系特征表现在以下几个方面：

（一）形式的一致性

形式的一致性即规则和制度的系统性（systemacity），换言之，是指民法的概念、规则、制度构成具有一致性的整体，相互之间不存在冲突和矛盾。就形式层面而言，法典内部不同部分的条文之间在形式上不存在冲突、抵触甚至矛盾之处，整个法典构成一个和谐的整体。例如，物权法总则的规定就应当与合同法、民法总则的规定相互协调，而这就需要根据体系化的思维作出安排：对于有些涉及所有民事法律制度的规定，如民事主体制度，就应该由民法总则作出统一规定，而不应该由物权法或者合同法单独作出规定。物权法中关于“权利人”的概念，也应当由未来的民法总则进行统一的规定，而不是由物权法单独作出规定。又如，关于物权法调整对象的“物”，就应当与民法总则中的民事权利客体制度相衔接。形式的一致性为法律适用提供了重要的依据，而且对法律解释具有重要作用。“法典集中了某一部分的所有法律规范，具有内在的体系性和完备性，从而容易为人所知晓其全部内容”（注：石佳友：《民法法典化的方法论问题研究》，33页，北京，法律出版社，2007。），它不仅可以产生举一反三、触类旁通的效果，而且为通过法律解释来填补法典漏洞提供了制度性空间。

1.概念的一致性，即法典所使用的各项概念是一以贯之的。尽管某一概念在不同的上下文语境中其表述可能存在差别，或者具有不同的内涵，但是，从基本方面来看，它的内容具有相对的恒定性和确定的内核，同一概念在不同的语境下不存在相互冲突的现象。梅利曼指出，“民法典‘科学化’的程度，决定着在实体法、一般法理以及关于民法总则或一般原理课程中所使用的概念和原则统一的程度”（注：［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，2版，顾培东、禄正平译，73页，北京，法律出版社，2004。）。我们之所以要追求民法典的体系化，很大程度上就是要通过体系化来消除各项民事法律制度之间的冲突与矛盾，有效地保障整个民事法律体系中各种概念、范畴的严谨性与统一性。例如，在我国现行民事立法中，出现了“民事行为”、“民事活动”、“民事法律行为”、“法律行为”等诸多概念，这些概念究竟哪一个是属概念、哪一个是种概念，它们的内涵与外延如何界定，一般人往往很难理清头绪，这就需要通过法典化来解决民法概念的严谨和统一问题。

2.规范的一致性，即各个民事法律规范相互之间能够形成密切协调与相互衔接的关系，构成内部自洽的规范群和制度群。按照德国学者施瓦布的看法，建立“一个协调的、按抽象程度逐级划分的概念系统”构成了法典化的基本前提。（注：参见［德］施瓦布：《民法导论》，郑冲译，19页，北京，法律出版社，2006。）一方面，规范之间必须具有一定的逻辑性，至少不能产生相互冲突的现象。例如，《民法通则》规定产品质量不合格的诉讼时效是1年，而《产品质量法》规定为2年，这样就存在着不同法律规范适用冲突的现象。法律规范可以分为普通法规范与特别法规范、任意性规范与强行性规范等，正是由于存在着这种脉络关联，民法典才能成为一个有效适用的规范体系。另一方面，某些规范基于其对某一特定的社会关系的调整而形成一种具有上下位阶的规范等级体系。例如，以租赁合同为例，就合同关系、债、总则这些规范之间，其等级体系表现为租赁合同——合同——债——法律行为的上下位阶体系。这种规范的位阶结构也充分显示了民法典的形式合理性，保障了民事规范在适用上的整体效果。“民法规范不只是想要追求使个人的利益尽可能达到尽可能美的平衡，更重要的是，它必须使其规范的总和——同时还要与其他法律规范的总和一起——形成一个能够运行的整体。”（注：［德］施瓦布：《民法导论》，郑冲译，9页，北京，法律出版社，2006。）

3.制度的一致性，即民法的各项基本制度在调整社会关系的过程中形成了内在的一致性。与规范的一致性所不同的是，制度的一致性不仅指不同规范之间在形式上的一致，还指制度在内部构建上存在着一致性。制度是规范的群体，例如，不当得利、侵权行为等制度，就是由一系列规范群组成的。制度的一致性是指民法的规范群要逻辑自洽、相互衔接、共同调整，例如，违约责任和侵权责任制度的关联、无权处分和善意取得制度的协调等。

（二）内在的一致性（coherence）

所谓内在的一致性，主要是指民法价值的一致性，换言之，是指民法典要尽量实现各项基本价值之间的兼顾、和谐和统一。价值是法典的灵魂，任何法典都要体现和保护一定的价值，其规范和制度都必然受制于这些价值。没有了价值，民法典就失去了依托和存在的合理性。除了形式一致性以外，民法典的体系还表现在内在价值上的协调。德国法社会学家韦伯认为，大陆法系国家的法律具备逻辑性的形式理性，民法典便表现了这种形式理性。就民法而言，民法典是形式，而民法的基本价值、原则才是真正的理性，民法典不能偏离民法的基本价值、原则。

内在一致性要求民法典的体系充分贯彻民法的基本价值观念，如平等、诚实信用、私法自治、交易安全等，这也有助于消除整个法典的价值观念之间的冲突和矛盾。单行的法律固然能够在社会生活中的某一领域贯彻一种或多种民法价值观念，但是无法在全部民事法律领域中实现诸多民法基本价值观念的和谐、融洽。诚如王泽鉴先生所言，民法典的制定基于法典化的理念，即将涉及民众生活的私法关系，在一定原则之下作通盘完整的规范（注：参见王泽鉴：《民法总则》，22页，北京，中国政法大学出版社，2001。），例如，现代民法不同于古代民法的一个主要方面在于，现代民法不仅注重对财产所有权的保护，同时也注重对交易安全的维护。当对交易安全的维护与对所有权的保护发生冲突之时，现代民法优先保护的是交易安全。此种优先保护交易安全的理念又分别体现在民法典的各个编章之中。例如，总则中的表见代理制度，物权法中的善意取得制度，合同法中的无权处分制度等，都体现了优先保护交易安全的价值选择。体系化使法律规范位阶分明，以增强法之可操作性，并可避免规范之间重复与矛盾，实现法律和谐的目标。（注：参见江平主编：《民法学》，19页，北京，中国政法大学出版社，2002。）只有通过对民事法律规范的法典化，才能够使民法中的各种价值贯彻如一，并协调它们相互之间的冲突与矛盾。

但是，社会的发展、社会群体的不断分化导致社会利益出现了多元化的格局，利益冲突不断加剧，从而使民法在价值体系方面也出现了多样化的特点。这就导致民法的体系中时常出现价值冲突，例如，合同自由原则和合同正义原则、形式正义和实质正义、保护所有权与维护交易安全等，采纳不同的价值理念将会直接决定民法典的规范和制度的不同取向。（注：See Hartkamp，“Judicial Discretion Under the New Netherlands Civil Code”，in American Journal of Comparative Law 40（1992），pp.551-571，569.）一旦缺乏了价值体系方面的考虑，就可能出现利益保护上的失衡和规则的相互冲突。如我国《合同法》第51条关于无权处分行为的效力规则，就与《物权法》第106条关于善意取得制度之间存在一定的冲突。如果无权处分合同无效，原权利人可能会行使所有物返还请求权，而如果适用善意取得制度，则第三人取得所有权，原权利人不能再请求所有物返还。所以民法典的制定过程中，不仅仅是要确定所要保护的基本价值，更为重要的，是实现这些基本价值之间的平衡和兼顾，构建一个和谐的价值体系。

（三）逻辑上的自足性

所谓逻辑上的自足性，是指民法典所包含的概念、规则、制度之间被某种严格的内在逻辑加以组织和编排。罗马法即已形成民法的逻辑性。罗马法之所以对大陆法影响深远，是因为“它向世人表明，以不同民族及其不同发展阶段都能够接受的常识为基础，建立一套法律体系是完全可能的”（注：［英］劳森：《罗马法对西方文明的贡献》，载《比较法研究》，1988（2）。）。逻辑性是体系化的生命所在，也是体系的最直接表现，它也构成法典的本质特征。如果不具备逻辑性，则不可能称为真正意义上的民法典。逻辑上的自足还表现在构成民法典的各个具体制度自身可以形成一个一般与特殊、一般法与特别法的关系，例如，买卖合同相对于合同法总则是一个特别法，而合同法相对于债法而言是一个特别法，而债法相对于民法总则而言也是一个特别法。在民法典中，总则与分则、分则的各项制度之间便具有这种逻辑性。此外，制度的一致还表现在整个宏观结构的逻辑性，其中包括了民法典与单行法之间的逻辑体系。

逻辑性主要表现为：

第一，概念的逻辑性。这就是说，各项概念本身在民法典中被逻辑地排列和安排，并且相互之间构成逻辑上的某种关系（例如一般—特殊关系）。以沃尔夫为代表的概念法学家曾经表示要建立一个概念的金字塔，这将概念的逻辑性推向了极端。但是不可否认，概念的逻辑性也有助于维护法的安定性，这也是民法典所追求的重要目标之一。以权利为例，首先要区分所谓公法上的权利和私法上的权利，而私法上的权利要进一步区分为人法中的权利、财产法中的权利等，在此之下，又要进行进一步的分类，例如，财产法中的权利又要区分为物权、债权等，而在物权中要进一步区分为所有权、用益物权、担保物权等，这些权利在不同领域又可以进一步区分。由此可见，权利本身已经构成了严密的概念体系。

第二，民法典的各项制度之间具有内在的逻辑联系。例如，有学者从意思表示出发，认为应以意思表示为中心来构建民法典的体系；也有学者从民事权利或者从民事法律关系的角度出发探索民法典体系的逻辑性。无论采取哪一种模式，都旨在寻求民法典制度安排所遵循的内在逻辑性。事实上，任何国家的民法典都必须追求各个制度之间的密切协调，合理的安排实现抽象与具体的结合，安排先后次序的逻辑排列。例如，民法的各个请求权形成了物权请求权、债权请求权、人格权请求权、继承权请求权等周密的请求权体系，各请求权分工配合、协调一致，对民事权利进行全面的保护。在此基础上形成完整的系统，由此而形成周密、严谨的制度安排。（注：参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，316页，北京，商务印书馆，2003。）

第三，民法典的制度与单行法之间的逻辑联系，包括民法典与单行的商事特别法、民法典与民事单行法之间，形成了和谐、一致的逻辑整体。例如，民法典总则编与公司法、证券法之间，是一般法与特别法的关系。至于涉及调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律，即使是在不同时期制定的，也应当保持协调一致，从而充分发挥法律的综合调整合力。

（四）内容上的全面性（completeness）

所谓内容上的全面性，又称为完备性（comprehensive），是指将同一领域同一性质的法律规范，按照某种内在的结构和秩序整合在一起，能够覆盖社会生活的基本方面，对市民社会中需要法律调整的主要社会关系能够提供基本的法律规则。“法典编纂是一系统性的表述，是以综合和科学方法，对特定国家内一个或若干法律部门诸普遍和永久规则加以组织的整体。”（注：［法］让·路易·伯格：《法典编纂的主要方法和特征》，郭琛译，载《清华法学》，第8辑，13页，北京，清华大学出版社，2006。）如果规则不是系统、全面的，而是残缺不全、七零八落的，根本就无法体系化。正是从这个意义上，法典化与一般的立法不同之处在于法典“包含了各种有效的控制主体的法律规则的完整性、逻辑性、科学性”（注：Lobinger，“Codification”，in 2 Encyclopedia of the social sciences 606，at 609～10（1930，Reissued 1937）.）。齐默曼（Zimmermann）认为，全面性（comprehensive）是民法典的重要特点。（注：See Reinhard Zimmermann，“Codification：History and Present Significance of an Idea”，3 Eur.Rev.Private L.95，98（1995），at 103.）如果一部民事法律只调整部分内容，则不能称为民法典。例如，瑞士《联邦债务法》也具有体系化的特征，但是它不是一部民法典。在历史上众多的著名法典，例如《德国民法典》，就旨在追求全面性和完备性。法典通常涵盖法律中一个广阔的领域，但完备性并非意味着一部法典事无巨细，对任何事项都加以规定，也不是说必须包罗万象、预见一切。期望一部法典提供所有的规则是不现实的，法典的编纂者“并非所有的内容都应该予以吸收，只有那些适应国家以及能够实现‘重要的内容法典化’”（注：Golab，Theorie et Technique de la Codification，in Studi Filosofico-Giuridici Dedicati a Giorgio del Vecchio 296.）的部分才应予以接纳。

正是民法典体系化的上述特点，使民法典成为实现民事立法体系化的最佳途径。相对于法律汇编而言，民法典因为追求体系性，其编纂操作难度也更大。体系构建既要考虑到体系所赖以立足的范式本身的正当性、合理性，还需要考虑到这一基础性范式本身的可操作性、可实现的程度。据此，我们要认真研究法典体系化的内在规律，找出体系化的基本特征，为民法典体系的建构和内容上的全面性寻找切实可行的途径和办法。

第三节　民法法典化与民法典的体系化

一、民法典体系与民法体系的关系

民法的体系化，就是指根据体系构建的要求，对民事法律规范实现全部规范体系的系统化和逻辑化构建，使民法在整体上形成结构化的制度安排。在法律上，民法体系具有形式意义和实质意义两种含义。形式意义上的民法体系指民法典的体系，它是通过一定的体系编纂的民法的外在表现形式；而实质意义上的民法体系是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范的体系，此种实质体系受到民法基本原则和基本价值的指导，无论民法典采何种体系安排，都属于平等主体之间的财产关系和人身关系的范畴。形式意义上的民法体系实际上仅仅是实质意义上的民法体系的一种外在表现形式。就“民法的体系化”而言，是指将所有民事法律进行梳理和整合，形成一个有机统一体的过程，这一过程不以民法典的颁布为必要。如果已经制定了民法典，则民事立法的体系应是包括民法典体系在内的所有民事立法的体系。即便是在没有制定民法典的大陆法系国家，所有民事立法仍然可能实现体系化。有学者认为，英美法也存在“民法的体系化”问题。笔者认为此种观点值得商榷，因为英美法系根本不存在民法的概念，所以也很难称为有“民法的体系化”（注：［日］大木雅夫：《比较法》，范愉译，122～127页，北京，法律出版社，1999。）。由于实质意义上的民法体系不仅仅包括民法典，还包括其他民事单行法和其他法规中的民事规范、司法解释等规范性文件，所以，从这个意义上理解的民法体系在法律渊源的形式上是更为丰富和广泛的。

民法体系和民法典体系的区别主要在于：

第一，民法典只是民事法律的一种形式，而不是民法部门的全部。我们不能将民法简单地等同于民法典。民法体系是所有民事法律规范组成的体系，其在渊源上是多元的，不仅包括民法典，而且包括民法典之外的民事单行法律、法规、司法解释、判例甚至习惯法。民法体系包括了所有调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范，但是，民法典仅仅是民事法律的核心组成部分，除此之外，还存在大量的其他民事法律、法规。而民法典的体系仅限于民法典各个组成部分所形成的体系。从这个意义上说，民法典的体系不过是民法体系的组成部分。

第二，民法体系属于部门法体系的范畴，它是与刑法体系、行政法体系等相对应的部门法体系。在我国，由于商法不是独立的法律部门，而是包括在民法之中的，所以，民法体系是整个民商法体系的统一体。但是，民法典的体系只是从民法的形式意义上探讨的体系，而不是从实质部门法意义上探讨的体系。

第三，民法的体系是由各个单行法律、法规组合起来而形成的体系，而民法典是民法各个制度组合而形成的体系。相比民法的体系，民法典体系具有更强的内在逻辑性和体系性，它是从各个概念规范的逻辑统一出发而设计的体系。梅利曼指出，“民法典‘科学化’的程度，决定着在实体法、一般法理以及关于民法总则或一般原理课程中所使用的概念和原则统一的程度”（注：［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，2版，顾培东、禄正平译，73页，北京，法律出版社，2004。）。民法典的体系构建也将深刻地影响到整个民法体系的完善，最终将极大地推进民法体系的形成和完善。

第四，民法的体系作为一种法律体系，它是将各种法律、法规有机组合的结果，而并没有过多考虑其价值的一致性。而民法典的体系构建不仅要考虑规则的一致性，更要考虑价值的一致性。事实上，民法体系的形成中，要实现价值的一致性也是非常困难的，因为民法典之外的大量单行法律、法规都是基于不同时期的社会需要、针对具体问题而制定的，其价值取向往往存在较大差异，很难实现价值的一致性。

尽管民法体系和民法典体系之间存在上述区别，但是，我们也必须看到两者之间的内在联系。尤其应当注意到，民法典体系的构建本身是实现民法体系化的最佳方式。如果坚持民法典中心主义，确定民法典在民事立法中的优越地位和核心作用，这就意味着，一旦民法典颁行，整个民事立法将在民法典统率之下构成一个完整的体系。这个体系的模式，应当以如下的方式来展现：

第一，民法体系包括所有调整平等主体之间财产关系和人身关系的法，它是我国法律体系中重要的部门。我国实行民商合一，民法首先应当包括传统商法的内容。在民法典制定之后，商法只能作为民法的特别法存在。因此，可以用如下公式表示：民法体系=民法典+商事特别法+其他民事法律。

第二，以民法典为中心统率各项民事法律规范。因此，民法体系是指民法典统率之下的所有民事法律规范。这些规范与民法典之间大多形成特别法与一般法的关系。当然，这只是限于同一立法机关制定的法律。如果是下级立法机关制定的法律，则依上位法和下位法的关系，只能以民法典为依据。

第三，以民法典的价值为中心统率整个民事法律体系。民法典所确立的正义、自由、平等、安全、效率、人的全面发展等价值，都是民法体系的核心价值。而其他民事法律、法规之中确立的价值不应当作为民法体系的核心价值。

当然，市场经济越发展，其包含的内容也越丰富，体系越来越细化，试图通过一部民法典调整所有的民事法律问题是不现实的，所以，我国正在制定的民法典将调整主要的民事法律关系，同时以众多单行法和特别法为配套，这就在整体上形成一个以民法典为中心，包括多部法律、法规的民事法律体系。但是就民法典的体系而言，它是根据一定的逻辑体系构建起来的，因而法典的容量是有限的。民法的体系也应当适应社会基础的变化而进行相应的调整，例如，传统雇佣合同属于合同法上典型的合同类型，但随着劳动法的发展，雇佣合同在很大程度上被纳入了具有公法性质的劳动合同法的范畴。消费者权益保护法也成为民法之外的重要法律，其中涉及大量的以消费者主体为中心的平等财产关系，对民法的体系产生了一定的影响。

总之，区分民法典体系和民法体系是十分必要的，在立法中，我们要遵循民法的内在体系，在此基础上科学地设计民法典的外在体系，并且应当考虑到我国的实际国情，争取制定出一部达到世界先进立法水平的民法典。

二、法典化是实现民法体系化的最佳途径

民法的体系化可以通过各种方式和手段实现。正如上文所述，无论是法律汇编还是制定单行法，都不能担负完成中国民法体系化的历史使命，一旦排除这两个立法道路的选择，那么，法典化将是民法体系化的最佳途径，大陆法系国家民事立法的经验已经证明了这一点。应当看到，大陆法系国家出现了所谓的“去法典化”现象，但这种现象与各国的历史经验有关，主要是因为各种单行法冲击了民法典的中心地位，但并不否定法典化在立法实践和国家秩序中的重要功能，我们不能简单地根据这种现象来否定我国民法法典化的必要性。从我国既有的民事立法实践来看，既有的大量单行法在现实中起到了很好的作用，但实事求是地说，由于欠缺必要的统一指导理念和思想，它们没有在体系化的框架内产生有效的合力，以至于在实践中还存在诸多矛盾、冲突，而要解决此类问题，法典化应当是一种最佳途径。正如有学者所指出的，法典化是实现私法系统化的一个完美的方法。（注：Karsten Schmidt，Die Zukunft der Kodificationsidee：Rechtsrechung，Wissenschaft und Gestzgebung vor den Gesetzswerken des geltenden Rechts，1985，p.39.）之所以说法典化是最佳途径，首先是因为民法典是体系化的结果，法典化实际上就是体系化（Codifications are systematic），体系是民法典的生命。我们要制定一部科学的、体现民事立法的最新发展趋势、面向未来的一部高质量的民法典，必须建构科学、合理的民法典体系。除此之外，还具有如下原因：

第一，全面性。民法典作为市民社会生活的准则和市场经济的基本规则，必须要为广大民众从事民事活动提供基本的准则。民法典是民众生活的百科全书，它要为法官处理各种民事案件提供基本的规则。民法典的特征在于其全面性。法典化不同于一般的立法就在于法典“包含了各种有效的控制主体的法律规则的完整性、逻辑性、科学性”（注：Lobinger，“Codification”，in 2 Encyclopedia of the social sciences 606，at 609～10（1930，Reissued 1937）.）。全面性还表现为法典可以为民事活动的当事人提供一套基本的行为规则，也为法官裁判民事案件提供基本的法律规则和法律依据。完备性是体系化的前提和基础，如果缺乏完备性，则必然会残缺不全、支离破碎。（注：See Gunther A.Weiss，“The Enchantment of Codification in the Common-Law World”，Yale Journal of International Law，Summer，2000.）如果一部法典所包含的规范是残缺不全、支离破碎的，它仍然只是一部简单的法律汇编，而不是有机的整体。从这个意义上说，民法典是市民社会生活的一般规范，也是社会生活的百科全书。它为市场交易活动确立基本的规则，同时，也为法官处理民事案件提供了基本的裁判规则。（注：See Reinhard Zimmermann，“Codification：History and Present Significance of an Idea”，3 Eur.Rev.Private L.95，98（1995），at 103.）

第二，权威性。民法典是具有权威性的法律文件。一方面，民法典是国家最高立法机关制定的具有国家强制力保障的法律规范。与众多的民间制定的示范法不同，民法典具有法律拘束力，而示范法并不具备强制力保障，仅具有参考价值。另一方面，民法典作为国家的基本法律，在民事法律体系中处于中心地位，在法律的位阶上仅次于宪法。其他任何行政法规、部门规章、政策命令、司法解释等，在效力上均不得超越民法典。我国法律体系由三部分构成，虽然单行的特别法在适用上优于一般法，但按照我国立法法的规定，民事基本法律制度由法律规定，实际上就是由民法典规定，单行法不得违背基本法律制度的规定。因此，民法典是成文法的最高形式，这是其他任何法律体系化形式所不能比拟的。

第三，稳定性。体系就其本身特质而言，具有相当程度的稳定性。诚如我国台湾地区学者黄茂荣教授所言，法的体系不但可以提高法之“可综览性”，从而提高其适用上之“实用性”，而且可以提高裁判上之“可预见性”，从而提高“法之安定性”，只要由之所构成的体系“圆满无缺”，则仅凭逻辑的运作便能圆满解答每个法律问题。（注：参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，471页，北京，中国政法大学出版社，2001。） “它不仅有助于概括及实际的工作，它也成为借助那些——透过体系才清楚显现的——以发现新知的根源，因此也是法秩序继续发展的基础。”（注：Coing，Grundzuge der Rechtsphilosophie，4.Aufl.353.转引自［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，45页，北京，商务印书馆，2003。）民法典的体系化就是要将市民社会生活中最基本的规则抽象出来，在民法典中加以规定，通过此种体系的安排使其成为稳定的规则，获得长久的生命力，不因国家的某项政策而随意发生改变。

第四，统一性。“关于法典的编纂，有许多理由，而最重要的理由之一，就是希望使法律清晰，使法律成为整个国家通用的规范，保证法律在政治水准上的一贯性。”（注：［法］勒内·达维德：《英国法和法国法》，舒畅译，22页，重庆，西南政法学院科研处，1984。）民法典是整合整个私法制度的统一体。民法典的制定统一了民事审判的司法规则，能够最大限度地限制法官的恣意裁判、消除法律的不确定性。民法典使市场规则统一化，能够为当事人带来确定的预期。这也是19世纪民法法典化运动的一个重要动因。法典使不同时期和不同领域的法律之间发生关系，联结为一个整体，在这个整体中，不同的法律分别处于不同的地位或不同的层次，在效力上有高下之分，因而在发生冲突时能找到解决矛盾的办法。（注：参见严存生：《对法典和法典化的几点哲理思考》，载《北方法学》，2008（1）。）在我国当前制定民法典，一个重要作用就在于使民事法律体系化、保障法制统一。例如，应当保持行政法规、地方法规与民事法律之间的协调一致，防止政出多门、法令不一，克服司法自由裁量的弊端，从而保障市场经济的正常运行。

第五，公开性。民法典必须是明确的公开的规范。边沁指出，“民法典应当建立在给大多数人最大幸福这一基本原则基础上，它应当覆盖整个私法领域，应当为每一个人所能理解”转引自王涌：《私权的分析与建构——民法的分析法学基础》，中国政法大学1999年博士学位论文，177页。。判例法也会提供大量具体的规则，但卷帙浩繁、汗牛充栋的判例汇编很难形成自身的体系，不仅普通人士感到神秘莫测，就连法律职业者也常望“例”兴叹。因为一般民众难理解，所以需要大量的律师帮助，这就是为什么在普通法国家律师众多，为此需要社会付出一定的成本。“法典超乎非成文法的优点就在于法典使法得以公开，确定以及为普通市民所理解。理性的法典总是被认为是一个解放的工具，普通市民知道他们的权利与义务，促进法治同时避免不必要的立法。”（注：Reinhard Zimmermann，“Codification：History and Present Significance of an Idea”，3 Eur.Rev.of Private Law 139（1995）.）

法典化实际上就是体系化（codifications are systematic），一切关于法典化的定义和解释的文献中，都提到了体系和秩序这些要素。（注：See Gunther A.Weiss，“The Enchantment of Codification in the Common-Law World”，Yale Journal of International Law，Summer，2000.）这些被认为是法典化最为重要的特征。（注：E.Schwarz，Die Geschichte der privatrechtlichen Kodifikationsbestrebungen in Deutschland und die Entstehungsgeschichte des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich，in 1 Archiv für bürgerliches Recht 1，2（Berlin，Heymann，1889），at 169-70.）民法的体系化需要借助民法的法典化来完成。在法典化的过程中，贯彻民法的价值理念，整合规范制度，并且消除法律规范之间的冲突，形成在价值上一致、逻辑上自洽的民事规范统一体。民法作为调整市场经济关系的基本法，其健全程度直接关涉法制建设的进展。民法典是更高层次的成文法（注：参见薛军：《民法典编纂的若干理论问题研究》，载《清华法律评论》，第2辑，172页，北京，清华大学出版社，1999。），从世界各国的立法经验来看，大陆法系国家都以民法典的颁布作为其法制成熟程度的一个重要标志。为了进一步完善中国特色社会主义市场经济法律体系，必须尽快制定和颁行民法典。

第四节　民法法典化与法律汇编

法律汇编，英文译为“Digest”，法文译为“compilation”或者“ à droit constant”，它是指按照一定的体系在不改变法律内容的前提下，将已有的法律编在一起，冠以统一的名称。在大陆法系国家，法律汇编起源于罗马法。罗马法的学说汇纂，称为Digesta或Pandectae，Digesta是拉丁语，是“集合起来”的意思，而Pandectae是希腊语，是“包括一切”的意思。两词的基本含义是相同的，都是“汇纂”的意思。（注：参见谢怀栻：《大陆法系国家民法典研究》，27页，北京，中国法制出版社，2005。） “学说者，系学者的思想结晶与学术之见也；汇纂者，乃将五彩之条带汇集在一起也；《学说汇纂》旨在将学者的思考与争论尽可能全面展示。”（注：费安玲主编：《学说汇纂》，第1卷，序言，北京，知识产权出版社，2007。）优士丁尼《学说汇纂》就是对公元1世纪到公元4世纪初的罗马著名法学家的著作、学说和法律解答的选编。（注：参见余能斌主编：《民法典专题研究》，48页，武汉，武汉大学出版社，2004。）大陆法系国家为了法官适用法律的方便，大多实行法律汇编，例如，日本的“小六法”就是法律汇编。英美法大多采用了法律汇编的模式，例如，美国法典实质上就是将美国颁布的各种成文法汇编在一起。

法律汇编的特点在于：一是将已经生效的法律文件汇集在一起，即将原有的法律文件不加改动地按照一定顺序汇集在一起。二是不需要起草和修订法律。法律汇编主要是按照一定的目的或者标准对已经颁布的规范性文件进行系统的排列，从而汇编成册。（注：参见许中缘：《体系化的民法与法学方法》，161～162页，北京，法律出版社，2007。）法律汇编不需要改变法律的内容，因此，汇编本身不是一种创制法律的立法活动，只是一种对现有法律作出技术性编辑的活动。尽管在汇编过程中也要考虑一定的逻辑性和体系性，即在确立分类的标准时，需要按照一定的逻辑进行分类，但是，它不需要考虑严谨的逻辑体系，也不需要考虑既有制度之间冲突、重复的解决。三是法律汇编既可以是不同部门法律的汇编，还可以是多个部门法律的汇编，以便于法官找法。

就民法典的制定而言，采用法律汇编的方式，也是构建民法典的一种模式。应当承认，采用汇编式编制的民法典也有一定的优势。在英美法国家，冠以法典之名的法律并无严格的体系，例如，美国《统一商法典》，这种模式也在一定程度上使法律体系化和科学化。此种方式的优点在于：一方面，法律汇编简便易行，无须支付过大的成本，不需要经久费力地进行修法活动，能够尽快地完成，节省立法成本。考虑到在我国编纂一部民法典工程浩大，需要长期的理论准备和支撑，尤其需要考虑学术积累和司法实践的检验，所以，不可能在短期内完成，而通过汇编来制定民法典，既满足了法律适用的需要，又节省了大量的人力、物力。另一方面，法律汇编不对原有的法律进行改变，因此最大限度地保持了法律的稳定性。采用汇编的方式，实际上是将现有的法律汇集在一起，因为这些法律已经颁布，并为人们所熟悉，在颁布以后也不需要人们重新熟悉。在实践中，由于法律本身的内容并没有增加或者删减，也没有进行改动，故容易继续施行。还要看到，我国现在正处于社会转型时期，各种利益正在进行调整，社会生活正在发生深刻变化，针对新的社会关系需要颁布新的法律，法律汇编的方式可以满足颁布新法律的灵活性，并满足法律开放性的需要。所以，就民法典制定而言，法律的汇编也是一种可行的方式。

正是因为法律汇编具有上述优势，在我国一直存在着一种所谓“松散式、邦联式”思路，这一思路的主要特点是，不赞成法典具有体系性和逻辑性，主张各个部门相对独立，相互之间构成松散的、邦联式的关系。（注：转引自梁慧星：《为中国民法典而奋斗》，37页，北京，法律出版社，2002。）也有学者甚至认为，国际上已经存在去法典化和反法典化的趋向，制定民法典不符合这一趋向。上述观点虽不无道理，但值得商榷。虽然法律汇编可能满足短期的、暂时的法律适用需要，却不能够真正解决民法的体系化问题，而且不利于提高裁判质量，保障司法公正。与民法典相比，法典汇编的缺陷在于：

第一，法典汇编不能有效地实现民法体系化。虽然从形式上看，法律汇编似乎也实现了民事法律的集合，并且体现了一定的编排顺序和安排，但这种顺序和安排仅仅是以已经颁布的各个法律为单位而进行的简单排列，并非对整个民事法律制度和规范的体系化。“简单法律汇编是根据或多或少的经验标准，其中包含属于不同法律部门且性质各异的内容”，而不像法典编纂那样追求体系性。（注：参见［葡］马沙度：《法律及正当论题导论》，87页，澳门，澳门大学法学院，2007。）法典是最富有体系的法律文本，是法律形式理性的最高形式。真正的法典编纂，是指在法律体系整体中勾勒和塑造“一个由新规则和革新过的规则组成的完整体系”，其目的是“构建或修正某一法律秩序”（注：［法］让·路易·伯格：《法典编纂的主要方法和特征》，郭琛译，载《清华法学》，第8辑，15页，北京，清华大学出版社，2006。）。法典的体系化在于它的“整体结构”，这个“整体结构”在实体法上反映出其条文的独立性、连贯性和统一性，同时体现各组成部分彼此间的整体和谐。（注：参见［法］让·路易·伯格：《法典编纂的主要方法和特征》，郭琛译，载《清华法学》，第8辑，20页，北京，清华大学出版社，2006。）而法律汇编并不追求严谨的体系，法律汇编只是将各项法律、法规按照一定的体例简单汇编在一起，各个法律之间并不需要构成一个层次分明的体系，不存在着总则—分则的体系。在法律汇编之中，各个法律之间也难以形成逻辑的关系。由于法律汇编不能有效地实现民法体系化，采取此种方式仍然不能解决法律在非体系化状态下存在的大量重复，法律之间相互冲突、不协调，以及法律适用中效力等级不确定等问题。

第二，法律汇编并不是按照体系化的计划而形成的。法典编纂是根据系统的计划而制定的，哪些制度应纳入法典、哪些制度应由单行法规定，都要作系统的安排。但法律汇编仅仅是将现行的法律进行简单的罗列和汇集，并不进行实质性的修改和创造，一般不涉及严密的体系安排和编纂计划。这“就好像建一栋大厦，不先进行整体设计，而是分别建造各个房间，再将造好的各个房间拼合在一起组成一座大厦”（注：梁慧星：《为中国民法典而奋斗》，37页，北京，法律出版社，2002。）。这种简单的法律汇集不涉及各项具体制度的改变和协调，由此而带来的一个问题就是，法典汇编不能实现民事立法的和谐一致，难以消除其内在的冲突与矛盾。一方面，有些法律的内容已经不适应时代发展的需要，应当进行修改，简单地将这些法律汇编在一起作为法典，就会影响汇编法典的质量。特别是在我国，大多数民事法律是在计划经济转向市场经济的过程中制定的，有些法律的内容不适应市场经济发展的需要。如我国《民法通则》的诸多规定与《合同法》出现冲突，这些内容如果不进行修改，就很难汇集在一起。另一方面，法律汇编中的各个法律都是在不同时期基于不同的立法政策制定的，因而它们的立法目的和价值难免存在差异。法律汇编无法消除这些法律之间的内在冲突和矛盾，无法实现法律的内在一致性和价值一体化。法律汇编形成的是松散的法律集合，这并非法典化的途径，因为法律汇编并没有形成真正意义上的法典化。

第三，法律汇编虽然降低了立法成本，但是它大大增加了司法成本。民法法典化的优势在于，它通过体系化的方法来安排法律规范。体系化的安排可以便利法官寻找法律规范，从而减少法律适用的成本。另外，体系化的安排还可以避免法律规范之间的矛盾和冲突，从而避免法官在适用法律过程中的无所适从。但法律汇编各法杂陈，法官各取所需，“一部不讲究逻辑性和体系性的所谓松散式、汇编式、邦联式的法典，使得审理同样案件的不同地区、不同法院的不同的法官，可以从中找到完全不同的规则，得出截然相反的判决”（注：梁慧星：《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，载《政法论坛》，2003（1）。）。因为单行法众多，而在法律上又难以确定需要适用的裁判规范，以及法律适用上一般法与特别法的区分，法官容易按照自己的理解，各取所需进行审判，从而损害法的安定性和权威性。所以，法律愈有逻辑性和体系性，愈能保障审理同样案件的不同地区、不同法院的不同法官，只能从中找到同一个规则，据此得出同样的判决。（注：参见梁慧星：《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，载《政法论坛》，2003（1）。）

第四，法律汇编不能实现法律价值目标的协调、统一。法典都是按照体系化的价值和要求来制定的，而法律汇编是将不同时期制定的法律集合在一起。不同时期制定的法律，是针对当时的社会需要而制定的，体现的是当时社会的价值。将不同时期的法律汇编在一起，就难以实现内在价值的一致性和统一性，不可避免地会发生规范上的冲突或者价值上的冲突。尽管我国是实行阶段立法的模式，但是这并不是说，我国必然要采用法律汇编的形式，因为阶段立法之后，必须按照民法典的体系和价值重新架构，从而实现法典编纂的目标。

第五，法律汇编不利于法律的解释。在法律汇编中，无所谓上位法与下位法、一般规范与特别规范之分，也无所谓基本原则，学理解释没有统一的价值标准和逻辑方法。法律汇编也不利于独立的民法学科的形成，因为单纯的汇编也可以诸法合体，可能导致民法与其他法律缺乏明确的界限。

因此，法律汇编不具有法典的全部功能。法典编纂并不同于法律汇编，也不同于其他任何形式的体系化。（注：Golab，Theorie et Technique de la Codification，in Studi Filosofico-Giuridici Dedicati a Giorgio del Vecchio 296.）“法典化并不在于汇集、汇编改进或重整现有的科学或准科学的法律，即就像从前德意志法律改革和罗马及西班牙法律汇编一样，而是在于通过新的体系化的和创造性的法律来创造一个更好的社会。”（注：F.Wieacker，Historia del Derecho Privado de la Edad Moderna 292（Francisco Fernandez Jardon trans.，Aguilar ed.，1957（1908））.）由于法律汇编并非法典化的途径，所以将法律汇编在一起而称为“法典”，实际上混淆了法律汇编和法典编纂的区别。从中国的现实需要出发，仅仅将单行法汇集在一起，不仅解决不了体系化的问题，而且会导致法律适用中找法的困难。例如，有关担保物权制度的规定，《物权法》大量修改了《担保法》及其司法解释的规则，如果采取法律汇编的形式，不作实质修改，仍然无法消除规则的冲突，也会给法官找法带来很大的困难。这充分表明，法律汇编在适用中存在难以统一的弊端，导致找法的困难。另外，如果是法典化，其立法思想非常明确，即便法无明文规定，法官仍可以根据法典的指导思想来进行合理造法。反之，仅采用法律汇编方式而不编纂法典，则法官难以进行正确的造法、释法活动。所以，尽管法律汇编可能减少立法成本，但这种做法仍不能使民事立法体系化，且失去体系化的目标。因此，它不符合构建社会主义民商事法律体系的需要。

第五节　民法典体系的形式理性

一、民法典体系化与形式理性

“成文化、法典化的意义其实在于法律的系统化，即所谓理性化。”（注：陈妙芬：《形式理性与利益法学》，载《台大法学论丛》，第33卷第2期，1999。）所以，民法典体系化与形式理性具有密切联系。德国法社会学家韦伯（Max Weber）认为，大陆法系国家法律具备逻辑性的形式理性。韦伯所说的形式理性指出法典以一种外在的形式存在。在韦伯看来，民法典实际上是形式理性的产物。一方面，“可预见性”、“可计算性”是法律理性的本质特征。（注：Michel Coutu，Max Weber et les rationalités du droit，LGDJ，1995，p.50.）《法国民法典》代表着法律理性化最为重要的成就之一，其意义可以比同罗马法。（注：Julien Freund，La rationalisation du droit selon Max Weber，in APD，1978，vol.23，p.72.）韦伯认为，“在西方，出现了法律的理性逐渐增强的趋势……法律也被置于一个影响其他一切领域活动的总体性关注过程之中”。另一方面，法律理性摆脱了神学色彩的形式主义，逐渐形成为特殊的法律形式与形式逻辑上的合理性和系统性，经过逻辑上的提炼和推演，在法律程序中形成了合理的技术。而法典正好满足了这样一种逻辑体系的要求。（注：参见［德］马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，306页，北京，中国大百科全书出版社，1998。）从韦伯的这些分析来看，我们有理由认为，强调民法典是形式理性的最高形式和成就，具有重要的意义。原因在于：

第一，民法典具有典型的“可预见性”和“可计算性”。在这样一个体系之内，结果由已确立的规则所预决，而且这些事先公布的规则以严格的逻辑方式组织成为一个整体，防止出现不可预知的情况。如有学者所指出的那样，“现代社会的人际关系已从传统的地缘、血缘中走出来了，社会生活逐步理性化，人与人的关系也是如此。作为市民社会的基本法，民法典型地体现了现代社会的这种形式理性特征，即以可计算性为中心”（注：谢鸿飞：《论人法与物法的两种编排体例》，载徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，313页，北京，中国政法大学出版社，2001。）。这正是形式理性的意义所在。在我国制定民法典的过程中，强调民法典体现形式理性，也要求民法典必须总结人类所积累的基本生活经验，确立人类生活的共同性规则，提供市场交易的基本准则；民法典所确立的规则是确定和全面的，从而为主体遵守法律提供了非常集中的参照，这是单行法所无法比拟的。当然，法典还应对未来保持相当的开放性。这就使得民法典不仅具有可操作性，而且具有可预见性。

形式理性要求民法典应当具有一定程度的抽象性，因为：民法典作为基本法律性质的文件，只能规定民事领域最为重要的基本法律制度；民法典应当在较长时间里保持一定的稳定性，所以应当具有一定的抽象性；民法典不宜对社会生活规定得过细，否则将过于烦琐；民法典对社会生活的规范应当保持相当的限制，即波塔利斯所言的“立法者的谦卑和节制”，不能过多地干预生活。所以法典对社会生活只能是有限度地介入，只能规定基本层面的法律制度。《法国民法典》在借鉴罗马法的经验时，没有采取罗马法的所谓形象生活的个案列举和决疑式的风格，而是保持了相当程度的抽象性，力求实现法律的简洁。这种立法技术使其成为19世纪立法技术成熟的标志。（注：参见朱晓喆：《论近代民法的理性精神》，载《法学》，2004（5）。）而立法的抽象性和科学性，在《德国民法典》上更是体现得登峰造极。在我国起草民法典的过程中，我们强调形式理性的重要性，就是要求法典的条文表述应当具有一定的形式合理性，既不能过于原则，也不能事无巨细。

第二，强调民法典是形式理性的最高形式和成就，就是要强调民法典是富有逻辑性和体系化的产物。拉伦茨指出：“只要我们仍然应该研究‘真正的法秩序’及其在思想上的渗透影响，就不能放弃体系思想。”（注：［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，43页，北京，商务印书馆，2003。）以《法国民法典》和《德国民法典》为例，民法典作为成文法运动的高级阶段，因其完善而庞大的体系、严密的逻辑而成为市民社会的基本法，从这个意义上所说的形式理性包括多个方面，例如，民法典确认了完备的私权体系及其救济机制，确定一种概念的体系，是规则的集合体，确立了制度适用的逻辑结构以及民法典与单行法的结构，这些都是形式理性的表现。（注：参见钟青：《民法的理性与非理性》，载吴汉东主编：《私法研究》，第2卷，106页，北京，中国政法大学出版社，2002。）对法律概念进行分类的最终目的就是在一个“理性的体系”中为这些概念安排适当的位置。（注：参见［德］康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，195页，北京，商务印书馆，1997。）富有逻辑性才富有理性，“逻辑不一贯”（logical inconsistency）是“不理性”概念的核心。（注：参见王巍：《相对主义：从典范、语言和理性的观点看》，109页，北京，清华大学出版社，2003。）所以，我国制定民法典要追求形式理性就是要注重法典的逻辑性和体系化。

第三，强调民法典是形式理性的最高表现和成就，就是要实现立法的科学化。也就是说，在构建民法典的内容时，注重其概念、规则的协调一致以及用语本身的精准。形式理性在很大程度上要求保持法律的确定性，通过这种确定性来实现法律的可预见性，使得类似问题得到类似的解决。要实现这样一种目标，就要求我们在设计民法典的时候，应当注意到技术层面的科学性。民法典的体系化是实现形式理性的重要途径，可以说，法典是书面的理性。法典的体系化程度越高，其形式理性越强。法典化的形式理性自始决定了成文法国家的法学教育与普通法国家的法学教育存在本质不同。前者首先要学习此种形式理性，学会以演绎法的思维，以基本原则拓展思维空间去解释规范，进而解决实际问题。而后者自始从现实的问题出发，主要以归纳法寻求经验的解决办法，在此种模式下，抽象的原则并不重要，关键是利用先例的经验性知识加以应对。

应当看到，现代社会中民法典的形式理性具有一定的局限性。这是因为在现代社会中，随着经济全球化和市场经济的发展，社会经济生活越来越复杂多样，民法典的形式理性也难以贯彻到其所调整的社会生活的每一个方面，由此而减弱了法典的形式理性：一方面，大量单行法的出现，形成对民法典形式理性的冲击。在现代工商社会，国家在经济生活中扮演着积极的角色，而不仅仅是扮演守夜人的角色。国家公权力介入和渗透到经济生活的各个方面，因此，与民法典紧密结合的领域中出现了一系列管理私法领域活动的法律规范，这些单行法与民法典具有密切的关系，它们之间构成特别法与一般法的关系。但是这些单行法自身所具有的管理性规范的性质，使之与作为“私法的宪章”的民法典，在立法风格、概念术语、规则构成、法律效果等方面不可避免地存在着较大的差异。由此，民法典的形式理性将难以彻底贯彻到这些单行的特别法之中去，甚至会发生抵牾。另一方面，法官在法律解释、填补漏洞方面的作用不断强化，也说明了民法典形式理性的漏洞。现代社会的生活从总体上看是理性的、可预期的，因为“现代文明的性质，尤其是它的政治、经济基础，要求这种结果的‘可预见性’”（注：［德］马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，352页，北京，中国大百科全书出版社，1998。）。人们在具体到个人层面的微观行动上，并不能总是保持理性的，甚至人们的生活实践将完全超出法典的预期。“当法无明文时，需要有‘司法的创造’。”（注：［德］马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，310页，北京，中国大百科全书出版社，1998。）当立法者不可能预见到未来的各种情况，或者有意回避某些问题时，民法典便会出现漏洞，出现法无明文规定的情况。此时，民法典便不再是一部形式上完美无憾的理性作品了，它需要由法官的积极释法甚至造法，以及扩大适用一般条款，从而发展和完善民法典。法官在裁判中经常援引一些抽象的价值观如诚实信用、公平合理性等，抽象价值观使得裁判越来越多地具有实质主义的色彩。这在一定程度上都说明了民法典的形式理性并不是绝对的，也是需要发展的。

我国历来有编纂法典的历史传统，因此，可以认为我国也有注重形式理性的传统。需要指出的是，在我国民法法典化过程中，强调形式理性具有十分重要的意义。正如德国学者沃尔夫教授所指出的，法典编纂是对法律文化和法学的最高贡献。（注：参见［德］沃尔夫：《民法的法典化》，丁晓春译，载《现代法学》，2002（3）。）因此，编纂一部系统、完备的民法典，其本身就是形式理性的体现。民法典要体现这种形式理性，应当反映如下内容：一是要求实现民法典概念、规则的科学性，统筹安排概念、制度、规则的适当位置和合理顺序，为每一个规范制度确定适当的位置。二是要求确定规范概念的内涵，并保持概念在整部法典之中的一致性。三是确定概念和规则的抽象程度，既不能过于原则，又不能过于具体。过于原则，将导致概念和规则的空洞化，难以适用；而过于具体，又将导致法律规则过于僵化，难以适应社会发展的需要。四是注重民法典与单行法之间的协调一致。

我们强调民法典的形式理性，并不是要满足逻辑偏好，而是为了保障法律安全，实现法的安定性价值。因为法典的形式理性本身并不是法典的目的，其真正的意义在于可以长久地保持法典的实质理性，我们追求法典的逻辑性，是为了最终实现法的稳定性和安定性，为人们提供合理的预期，避免法官恣意释法、造法。如果完全限于法典自身概念、规则等逻辑上的自我构建和繁衍，将形式主义推到极端，就有可能使法典的某些内容脱离社会生活实践，甚至会对社会生活造成妨害，违背了法典的真正价值与目的，从而使纯粹的形式走向恶的一面，完全沦为功能主义的工具。从这个意义出发，韦伯所说的法律的形式理性包括形式和理性，前者是外在的表现方式，而后者是形式的本原。“形式理性意味着，法律以其自以为合理的制度形式存在着，但法律本身却不是目的。法律程序和法律规范只不过是社会的工具，它们与法律内在目的有着密切的联系。”（注：［美］艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，32页，北京，中国法制出版社，2005。）体系化本身不是目的，体系化是出于实现法典的科学性，服务于法制建设的目的。所以，任何形式理性都必须服务于立法的目的，不能为了追求形式上的价值，而忽略了实质正义的实现。由此可见，民法典形式理性的目的在于以这样一种更有保障的方式来长久地贯彻民法的自由、平等、公平、正义等基本的价值和理念。

二、民法典体系的形式理性是市场经济的内在要求

从经济上看，民法反映了市场经济的内在要求，而交易的运行具有自身的规律，这种规律必然也会表现在民法上，形成一定的体系。民法之所以能够形成逻辑性体系，其深刻的原因在于，民法所调整的交易关系的平等性和自治性决定了民法应当有其内在的规律。从民法的历史沿革上看，民法始终是与商品经济或市场经济的发展紧密联系在一起的。在罗马时期，正是由于出现了较为发达的简单商品经济，罗马法才得以孕育、产生和完善。欧洲中世纪后期，资本主义商品生产和交换在封建的自然经济的空隙中产生和发展，导致了中世纪商人法的形成和罗马法的复兴。1804年的《法国民法典》以罗马法为蓝本，巧妙地运用法律形式把刚刚形成的资本主义社会的经济规则直接翻译成法的语言，从而“成为世界各地编纂一切新法典时当作基础来使用的法典”（注：《马克思恩格斯选集》，2版，第4卷，702页，北京，人民出版社，1995。）。19世纪末期，由于市场经济的发展，产生了资本主义成熟时期的法典代表——《德国民法典》。

从民法的内容来看，民法调整的财产关系实际上主要就是财产归属关系和财产流转关系。在市场经济条件下，财产归属关系是财产交易的前提，而交易最终向财产的归属转换。马克思在描述商品交换过程时指出：“商品不能自己到市场去，不能自己去交换。因此，我们必须找寻它的监护人，商品占有者……为了使这些物作为商品彼此发生关系……每一方只有通过双方共同一致的意志行为，才能让渡自己的商品，占有别人的商品。可见，他们必须彼此承认对方是私有者。”（注：《资本论》，2版，第1卷，103页，北京，人民出版社，2004。）这就表明商品关系的形成必须具备三个条件：一是必须要有独立的商品“监护人”（所有者），二是必须商品交换者对商品享有所有权，三是必须商品交换者意思表示一致。这是在交换过程中形成的商品关系的内在要求，与此相适应，形成了以调整财产所有和财产交换为目的，由民事主体、物权、债和合同等制度组成的具有内在联系的民法体系。参见佟柔、王利明：《我国民法在经济体制改革中的发展与完善》，载《中国法学》，1985（1）。交易的本质是由主体、财产权、合同所构成的核心要素。这就决定了反映这种交易规律的民法体系，无论采取何种外在的表现形式，在制度的安排上都应当包括主体、财产、合同这些基本的元素，并且应当寻求这些基本制度之间的逻辑性，因为如果民法典的体系不包括这些基本要素，则显然与民事生活的基本要求完全脱节，这样的民法典根本不可能发挥其作为民事生活的基本法的应有功能。

正是由于民法典体系受市场经济的制约，尽管各国民法典的具体表现形式各有差异，但其调整的对象和范围具有同质性，即都是市民社会的生活关系。同时，随着市场经济的发展，民法典的体系也会不断发展，例如，由于担保制度的日趋活跃和多样化，《法国民法典》于2006年3月23日修订时单独增加了担保（Des sretés）一编，在该编中具体分为“人的担保”和“物的担保（担保物权）”，包括了44个条款。

当然，形式体系的选择本身具有一定的相对独立性。例如，大陆法系存在着法国模式和德国模式等类型。某一国家的形式体系选择，在不影响法典的实质内容的前提下，可能并不仅仅取决于该国在某一历史阶段中的社会、经济条件，而可能还会受到其他因素的影响，例如，既定的历史传统、立法者的偏好、学者本身的知识结构和背景。以日本为例，在19世纪末期，其所学习的对象是法国法，巴黎大学的著名学者伯瓦索纳德（Boissonade）曾被日本天皇政府聘请为立法顾问，并且为日本设计出了详细的民法典草案。但是日本当时未能及时颁布民法典，所以最终未能采纳法国法的体系。《日本民法典》的起草者认为，普鲁士的政治、军事体制更适合于处于上升时期的日本，而法国的共和制与日本不断强化皇权的形势不相契合。在这种情况下，日本最终抛弃了法国法的模式，转而采取了德国法的模式。这在某种程度上说明，形式体系的选择也具有一定的历史偶然性。（注：Jiayou Shi，La codification du droit civil chinois au regard de l'expérience française，LGDJ，2006，p.476 et s.）因此，仅仅从经济的内在要求来解释民法典的体系模式选择是不够的。

三、民法典体系的形式理性应当反映民法学理论的有益成果

民法典体系是一个知识发现的结果。从早期的罗马法来看，从盖尤斯的《法学阶梯》三编模式、优士丁尼的《法学阶梯》四卷模式到《学说汇纂》五十卷模式，法学家群体发挥了重要作用。这些法律文献与其说是法典，不如说是法学的教科书。现代民法学体系就是从分析、研究古代罗马法中找到了原始依据。正如后文分析的，法国之所以选择三编模式，是因为法国学者当时大都接受了盖尤斯的三编模式，而德国的五编制也正是潘德克顿学派在研究《学说汇编》的过程中所总结出来的成果。从萨维尼的著作到海瑟的法学教科书，其中所总结出来的五编制体系，严格地说都是教科书的体系。这些理论体系深刻地影响了后世的民法典制定。

民法典体系应当以民法学理论体系为构建的基础和前提。建构一个科学的体系，必须以深入探究和认识体系为前提，而这主要是法学家所承担的使命。“法学家必须认识严谨的体系，可以说是‘编纂法典般地’重建这一秩序。”（注：［葡］马沙度：《法律及正当论题导论》，103页，澳门，澳门大学法学院，2007。）为此，法学家有必要在体系构建过程中总结并提出系统化的、可操作的理论体系，为立法体系的构建提供理论准备和支持。那么，法学家需要构建一个什么样的理论体系，该体系应当包括哪些内容，这些都是需要深入研究的问题。

笔者认为，理论体系应当包括如下内容：一是对历史形成的既定的民法典体系的总结和研究。罗马法对近代产生重大影响的原因之一，就在于其提供了体系性的思维方式。自近代法典化运动以来，先后有众多富有成就的多部民法典问世，如何通过比较分析，全面看待和把握这些既存法典的内在逻辑，是体系研究方面的重要任务。因而，关于体系的研究，大量的都是对这些既存法典体系的探讨。二是揭示民法典体系发展的规律，找出促成体系发展的原因，以资借鉴。自罗马法以来，民法典的体系随着社会的研究而不断发展并呈现出不同的形态，总结这些形态及其变化，并探究这些变化背后的深刻原因，无疑将为今天民法典的制定提供有益的经验。例如，民商分立和民商合一的演进现象背后有着深刻的经济发展因素，尤其是受到独立商业阶层的产生和消失的影响，因此，就我们的民法典到底采用何种模式，也应当认真考察当前的经济活动参与者的组成结构。正如科因（Coing）指出的，因为每个体系都是透过“研究个别问题所获知认识状态的概括总结，它包括被认识的法律原则及其之间的相互关系，以及我们在个案中，在规定的客体中所认识的事物的结构”（注：Coing，Grundzuege der Rechtsphilosophie，4.Aufl.353.转引自［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，45页，北京，商务印书馆，2003。）。三是结合国情建构一个有关民法典的理论体系，它应当是包括价值、概念、制度在内的完整体系。民法的博大精深就表现在，其概念的内涵、规则的内容都存在内在的逻辑联系。潘德克顿学派通过解释罗马法，揭示了概念和规则之间的内在联系，尤其是历史法学派代表人物萨维尼以法律关系来编排民法典的理论为许多国家所接受。（注：参见［葡］平托：《民法总则》，澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院译，5页，澳门，1999。）所谓体系构建，就是根据一定的内在逻辑，将民法典的各个组成部分构建成一个有机的规范整体。法典化本身就是体系化的过程，所以体系的构建对整个民法典起着决定性的作用。在体系的建构过程中，需要将各种制度进行归纳、整理，确立它们的内在关联性，并在此基础上，按照一定的内在逻辑形成概念明晰、逻辑严密的严谨体系。这就需要对民法的价值、理念进行协调分析，找出协调各种价值的机制和原则。类似这些问题都有待于学者的发掘和整理。从这个意义上说，在没有形成法典体系之前，学者将会对该体系的建构发挥重要的作用。

从理论体系的构建目的也可以看出，民法典体系应当以民法学理论体系为构建的基础和前提。这主要基于如下原因：

第一，构建民法典体系，需要认识和发现民法的规律性。民法的体系是民法的内在规律的反映，而这种内在规律是为人们所认知的。人类的理性决定了在各种科学研究中，运用理性的方法架构一个体系，是从事科学研究的一个理想。就法学而言，通过反映人类共同生活的基本价值的一个具有内在联系的规范的体系来实现民法典创制的目的，即实现社会公平、正义，不仅是法学历史发展中一个永恒的任务，也是千百年来民法学者孜孜以求的理想。因此，民法学的研究始终不能回避如何建构民法体系的问题。诚然，民法的体系是不断变动和发展的，但是人们仍然可以不断总结历史的文献资料，把握民法体系发展的趋势，从而不断地认识民法体系的规律性，为民法典的体系化构建提供理论准备。

第二，民法典的创制必须有理论的准备和指导。法典不是立法者凭空臆想的产品，就如同建造大厦必须有一个图纸，法典制定也是一项巨大的工程，必须在立法之前设计蓝图，这张蓝图需要法学家在理论研究过程中勾画出来。法学家的任务就是要为民法的体系化提出一个计划，尤其是在分步骤、分阶段制定法典的过程中，法学家不仅仅要设计出体系化的方案，还需要设计出推进体系化进行的步骤和计划，例如，应该先制定哪一部法律再制定哪一部法律。尤其是在我国目前阶段，民法典的制定本身就是分阶段、分步骤进行的。这就像是建筑物的分段施工一样，虽然最后会有整合，但在施工之初就应当有一个总体的设计和构想。此外，法学家应当对现行法律进行解释，找出现行立法的缺陷和漏洞，从而为立法的体系化提出建议。所以，实现民法的系统化是法学家的重要使命。（注：参见［葡］马沙度：《法律及正当论题导论》，102页，澳门，澳门大学法学院，2007。）

第三，民法典的制定需要事先确定其价值体系。民法典的每一个规范和制度要保障其内在的和谐，必须在价值上保持一致。而民法典要贯彻那些价值，必须在理论上明确民法的基本价值及体系，同时要在理论上提出如何防止不同价值的冲突和紊乱。在许多情况下，不同制度所体现的价值是多元的，甚至是矛盾的，例如，债权体现了动态安全的价值，而物权体现了静态归属安全的价值，这两者之间可能会发生内在冲突。再如，合同的成立和生效在价值上也有冲突，合同成立体现的是当事人的意思自治，合同生效体现的是国家对合同效力的控制。这就需要在构思整个民法内在体系时，明确不同的价值的内涵，确立价值的优先秩序。

第四，民法典的适用需要借助于理论体系。在民法典颁布之后，其适用也需要参考理论体系。民法典必须经法官解释方可适用，而法官对法律的解释，不仅需要对法条的文义进行解释，而且需要采用目的解释、体系解释等各种论理解释方法，这就需要借鉴学者提出的理论体系。例如，在法律解释中，体系解释是一种重要的解释方法，也是一种重要的研究方法，因为任何人面临一定数量的素材时，如果对此不加以体系化的梳理，就无法高效率地掌握该素材的真实内在意思，甚至可能陷入无边的信息“海洋”之中。

第五，民法典的传播需要法学理论体系的辅助。法典的一个重要使命，就在于通过一个体系化的外在文本形式，为实现法律的公开性、安定性和普适性提供了重要基础。体系化形成“资讯集中”，为找法提供了极大的便利。如果缺乏了体系化的知识信息，将无法实现提升法律意识、传播法律知识的重要任务。法学理论工作者对民法典体系的设计和解读，不仅有利于广大民众在法典化后了解民法体系的制度和内涵，也有利于实现法典具体制度的准确适用。

必须指出，理论体系不等于法律体系，任何学者的立法建议和学术思想都是学者个人观点，都是一种认识体系，只是为立法体系提供服务的。任何学者提出的民法典体系化的建议包括专家建议稿、学者建议书等，只有通过立法机关的立法活动才能转化为民法典的体系。但是，体系认识与体系构建是密切联系在一起的。一方面，没有对体系认识的理论积累，所谓的体系建构也就无从谈起，因为体系建构必然立足于对现存的体系的认识、比较、总结、反思甚至批判；另一方面，体系的认识本身并非是终极目的，即便是在已有民法典的国家，民法典及其体系本身并不代表终极性的真理，相反，它们本身都处于不断演进的历史进程之中，都在实践中不断地发展和完善，所以，对体系的认识只有最终应用于立法体系时才具有意义；在没有颁布法典、不存在法典化体系的国家，体系的认识更应当服务于体系的构建。

四、转型时期民法典形式理性的功能与使命

我国社会正处于一个快速转型的时期。所谓转型，包括多层意义上的转变，从经济角度来看，是从计划经济向市场经济转变，从农业社会向工业文明转变，从不发达国家向现代国家转变；从社会角度来说，是从熟人型社会向陌生人社会转变；从文化角度来看，是从一元性价值向多元价值观转变。在社会转型时期，各种社会矛盾加剧、社会生活变动不居，这就为民法典中制度规则的确定带来了困难。（注：参见《法治百家谈》，第1辑，444页，北京，长安出版社，2007。）所以，有学者提出，在社会转型时期，民法典体系的构建是不可能的，只有在社会稳定时期，才能通过民法典来固定规则。这种看法关注了社会变化的现实，但与大陆法系国家的法典化历史明显不符。

从法典化的历史来看，民法典大多制定于社会转型时期。一些法律史学家指出，法典化常常发生于社会的某一“危机”时期，在“社会危机”结束之后，制定的新法典集中反映出社会关系的变化和新阶级力量对比关系（注：参见石佳友：《民法法典化的方法论问题研究》，65页，北京，法律出版社，2007。），民法典本身具有变革社会、重构社会秩序的功能。《法国民法典》是为了重建法国大革命推翻旧政权后的法律秩序、奠定新的社会秩序而制定的，其巩固了大革命时期留下的革命成果，促进了新秩序的形成，为新社会的发展注入活力。（注：参见张礼洪等主编：《民法法典化、解法典化和反法典化》，73～74页，北京，中国政法大学出版社，2008。）因此，《法国民法典》被称为“革命的法典”（注：张新宝：《民法典的时代使命》，载《法学论坛》，2003（2）。）。《奥地利民法典》的制定是为了推行女皇玛莉亚泰蕾莎的政治及行政改革，《德国民法典》则旨在实践对国家统一性和法律统一性的追求，《日本民法典》则是明治维新变法图强的重要措施。（注：参见谢鸿飞：《论人法与物法的两种编排体例》，载徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，311页，北京，中国政法大学出版社，2001。）这一系列现象也表明了法典化促进法律和政治的统一的功能。（注：See Gunther A.Weiss，“The Enchantment of Codification in the Common-law World”，Yale Journal of International Law，Summer，2000.）

从俄罗斯、乌克兰等转型国家的经验来看，民法典在转型时期具有特殊的意义。从历史上说，乌克兰被认为是大陆法系国家，和诸多欧洲大陆法系国家一样，乌克兰也采用了传统的罗马法体系。（注：See Alan Watson，The Making of the Civil Law，99～143（1981）.References to comparative codification also appear in some of the other sources cited infra notes 2，17，148，and 235.）在乌克兰独立之前，其适用苏俄时期制定的民法典。自独立以后，乌克兰认识到采纳一部新民法典的重要性。因为刚获得独立，早期的立法工作显得有些混乱，成百上千的新法得以制定，许多法律之间相互冲突。例如，“第一代法律”致力于创造一个经济市场，但是苏联时代的法律是计划经济下的产物。（注：See Alexander Biryukov，“The Doctrine of Dualism of Private Law in the Context of Recent Codifications of Civil Law：Ukrainian Perspectives”，8 Ann.Surv.Int'l & Comp.L.58.）除了议会之外，根据宪法的授权，一些机构也有权制定法律规则，诸如命令、规章、条例、解释等。因此，1992年乌克兰完成了对1962年《乌克兰民法典》的修改。《乌克兰民法典》是根据民商统一的原则进行修改的，其内容涵盖所有民法调整的财产与非人身关系的领域，其中也涉及了商业关系的内容。民法典的编纂者试图对所有调整与管理的贸易领域抽象出相关的私法规则，并在民法典中予以规定。最重要的修改内容是形成市场经济的基本原则，修订草案贯彻了以下原则：“人的私生活领域不得被侵犯”，“在没有法律规定的情况下，不能剥夺私人所有权”，“合同自由”，“营业自由”，“民事权利得有司法救济”（注：Alexander Biryukov，“The Doctrine of Dualism of Private Law in the Context of Recent Codifications of Civil Law：Ukrainian Perspectives”，8 Ann.Surv.Int'l & Comp.L.78.）。乌克兰在转型时期的这些历史经验，都充分说明转型时期国家的民法典的制定都负载着重构社会新规则、新秩序的历史使命。（注：参见张礼洪等主编：《民法法典化、解法典化和反法典化》，73～74页，北京，中国政法大学出版社，2008。）从法律史的研究来看，法典化具有多重功能，表现为：一是安定，就是使急剧变化的社会关系尽快趋于平和。二是创新，就是创造出新的符合期待的社会秩序。三是激活，是指赋予社会发展以新的活力。这些功能都决定了法典可以在转型时期发挥单行法所不具有的独特作用。在我国，民法法典化在转型时期可以起到如下重要作用：

第一，维护市场经济秩序，构建市场经济的基本体制。市场经济是法治经济，是规范和有秩序的经济。在转型的过程中，各方面的矛盾和利益冲突比较多，而民法法典化可以确立新的社会秩序，并消除旧的社会关系的影响。尽管转型时期民事关系处于变化状态之中，但是，由于社会主义初级阶段的基本经济制度已经确定，我们应当按照这一基本制度的要求来构建民法典的体系。例如，我国《物权法》所确定的平等保护原则，就是为了保障这一基本经济制度。还需要指出的是，在我国，经过三十余年的改革开放，市场经济体制已经初步形成，所谓“看不见的手”的市场已经承担了调节社会经济供求关系的重要职能，平等交易、优胜劣汰、公平竞争等已经在社会经济中发挥了重要作用。这些都需要我们通过民法的平等原则确认这一基本格局，对不同性质的经济形式予以平等保护。

第二，为未来的转型指明方向，确定和勾画出新经济秩序的法律框架。转型时期的社会与经济关系具有明显的变动性和不确定性，唯其如此，法典化也才具有更大的必要性。因为法典通过确立新的社会和财产秩序，确定新的市场规则，勾画出企望建立的新经济秩序，为转型在未来的发展指明方向。尽管转型时期的民事关系具有变动性，但法典仍可对有规律性的东西作前瞻性的规定。所以，我国台湾地区学者苏永钦指出，民法典可以成为“转型工具”。渐进立法到了一个阶段之后，边际效用已经不大，特别是因为法律之间的漏洞、矛盾，社会付出的成本反而会增加，因此，在此时期颁布民法典，可能更能加速体制的转型，促进社会的发展。（注：参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，59页，北京，北京大学出版社，2005。）例如，我国《物权法》带来了物权保护理念的变革，也进一步促进了社会主义市场经济的发展。

第三，通过法典化来巩固经济体制改革的成果，并推进改革的进一步发展。“法典化是社会变革的工具，也是巩固改革成果的工具。”（注：J.M.Polak，Alternatieven voor algemene wetboeken，63 Nederlands juristen blad 708，710（1988）.）一方面，法典化有助于反映改革的成果。“从现实上看，无论从形式上还是实质上，法典都会带来变革。从立法者的主观意愿来看，有可能只希望发生形式上的变化，但从客观效果来看，这是不可能的。即使立法者仅仅只是对现行的法律进行简单的汇编，它在现实中也必然会触动到法律的实质。”（注：Franz Bydlinski et al.，Vorwort，in Renaissance der Idee der Kodifikation，Das neue Niederländische Bürgerliche Gesetzbuch，1992，supra note 76，S.7.）我国改革开放所确立的社会主义市场经济体制需要以法律形式加以巩固。自改革开放以来，公民的财富明显增加，公民也享有更大的行为自由，这些也都需要民法典加以确认和保护。另一方面，法典化也有助于推进改革的深入。民法典这种高度稳定性、统一性的规则，可以为改革指明方向，也可以确认和巩固改革的成果。民法典的法典化将加快中国法治建设的进行，同时促进社会向法治社会的转型。建立法治国家是宪法确定的基本方略，也符合人类历史发展的潮流。这一进程必然是社会转型的目标。（注：参见封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》，444页，北京，清华大学出版社，2002。）民法典中部分富有前瞻性的规定，可以发挥制度创造功能，促进制度的完善。这也是民法典重要的创造性和预见性功能。

第四，培育新的民法价值和文化。通过制定民法典，可以宣扬新的精神理念和价值观，为正在形成中的社会树立新的价值观体系，促进形成以人为本、尊重权利的新文化。民法典的制定，在更大程度上将实现社会正义，强调对弱势群体的保障，弘扬法律的人文关怀精神。民法典的制定要经过严格的法定程序，制定民法典的过程本身也是弘扬民法精神的过程。尤其是民法典在制定以后应当向社会公布，并可通过普法宣传活动使广大民众了解，这就可以真正防止许多行政法规、规章、司法解释因公开性不强引发的问题。

应当看到，当前我国正处于转型时期，社会转型是从计划经济向市场经济转化，由此形成了各种利益的多元化和价值的多元化局面。在这一过程中，许多规则和制度也都处于变动和形成之中。据此，有学者认为，社会主义市场经济体系尚不规范，因此不能奢望建立一个科学完善的民法典体系。笔者认为，此种看法是值得商榷的。按照构建社会主义市场经济体系的目标，把握市场经济内在规律，构建科学合理的民法典体系是完全可行的。正如黄茂荣指出，“唯不论如何，人类力求将公平正义（法律伦理的要求）以可靠而且理解的方法（合理化的要求）实现在人间的努力，以促使法律学采用体系思维向体系化的方向运动。它代表人类引用科学方法力争正义的意志”（注：黄茂荣：《法学方法与现代民法》，406页，北京，中国政法大学出版社，2001。）。

第六节　民法典体系与民法学理论体系

一、民法学理论体系对民法典体系构建的具体作用

所谓民法学理论体系，是指学者出于民法学研究和民法学教育的需要，针对民法学中的主要问题，按照一定方法和逻辑顺序构建的体系。民法理论体系除了服务于法学研究和法学教育之外，还具有多种重要作用，诸如促进民法法典化，促进人文社会科学思想、理念的更新，促进学术的繁荣和发展等。民法学理论体系与民法典的体系是不同的，但两者之间又具有密切的联系。

从词义上讲，体系（System）是指一定范围内或同类的事物按照一定的秩序和内部联系所构建的整体。法学本身是一个体系化的学科，而民法学尤以其体系严谨而著称；民法典的体系在形成和发展过程必然要受到民法学体系的影响。民法典的编纂往往是既有的理论成果的法律化，是民法学者学术成果的结晶。法典编纂需要建立一个完整、严谨的逻辑体系，这就要求首先构建一个科学的民法学理论体系，为法典化工程提供强有力的智力支持。（注：参见封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》，248页，北京，清华大学出版社，2002。）

法典不是立法者主观臆断的产物，它实际上是法律科学长期发展的结果。艾伦·沃森曾言：“在法典化的前夜，民法法系里的英雄人物是法学家，而非法官。”（注：［美］艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，236页，北京，中国法制出版社，2005。）在罗马法时代，法学家的学说构成了罗马法的重要内容，例如，《学说汇纂》和《法学阶梯》几乎都是由法学家的著述所构成的。在中世纪，罗马法复兴之后，法学家对罗马法的解释在许多国家成为对法院具有拘束力的渊源。（注：参见［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，2版，顾培东、禄正平译，59页，北京，法律出版社，2004。）在近代民法典编纂阶段，由于没有既有的法典作为蓝本进行借鉴，《法国民法典》等法典的制定，都大量地参考和借鉴了法学家们的学说与理论成果。各国学者对罗马法进行注释、整理，将散乱的、矛盾的规则体系化，这一过程实际上极大地推动了民法制度的研究和构建。例如，《法国民法典》三编制立法体例的形成，首先经历了多玛、波蒂埃、布琼尼、波塔利斯等人的理论发展。《德国民法典》的五编制模式，也是从注释法学派提出的学说开始，经萨维尼、海瑟、温德沙伊德等人的发展而最终形成，可以说是德国数代民法学者智慧的结晶。英国学者梅特兰在评价《德国民法典》时指出：“我以为从未有过如此丰富的一流智慧被投放到一个立法行为当中。”（注：转引自［德］茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，224页，北京，法律出版社，2003。）《瑞士民法典》草案第一稿实际上就出自于欧根·胡贝尔之手，甚至被认为是胡贝尔的一部个人的作品。（注：参见［德］茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，254页，北京，法律出版社，2003。）

我国民法典的制定需要民法学的理论支撑。民法典的制定，绝不只是立法者的工作，还需要民法学者的积极参与，这也体现了立法和学理之间的良性互动。正如温德沙伊德指出：“立法者的思想同其他人一样，并不完美，只是尝试，所以需要立法者以外的人参与思考法典，以此作为帮助和补充；同时，还需要委任一些人正确认识并适用法典的内容。”（注：转引自［德］霍尔斯特·海因里希·雅克布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，111页，北京，法律出版社，2004。）在我国民法典制定过程中，许多学者都提出了建设性的意见和建议，对于我国民法典的制定具有重要的理论意义和参考价值。我国民法典编纂是分阶段、分步骤进行的，民法典每一阶段的编纂都需要民法学的支持和推动。

诚然，法典的制定是立法者的工作，但民法典体系的构建很大程度上要借助法学家的努力，特别是通过法学的体系化方法，借助整个方法来整理已知规范，使规范体系化。（注：参见张俊浩：《民法典的必要性》，载张礼洪等主编：《民法法典化、解法典化和反法典化》，25页，北京，中国政法大学出版社，2008。）即使在民法典颁布之后，也需要在理论上对其进一步地发展与完善。从法典的形成过程来看，民法学理论体系的发展与民法典的编纂是相互促进、密不可分的。通过民法学研究所形成的民法学理论体系，对民法典体系的构建具有如下重要作用：

第一，民法学研究为民法典体系的构建提供了科学的理论体系。法学家创造了民法学的诸多概念，并且将这些概念组合成具有逻辑性的制度，并将这些制度整合成一个逻辑体系。这种体系不仅是理论的阐发，也是历史的积淀。（注：参见石佳友：《论民法典的特征与优势》，载《南都学坛》，2008（2）。）任何民法理论体系都是具体时代的法学思潮和方法论的产物，就民法典体系而言，立法体系与理论体系存在密切的联系，立法体系往往以成熟的学说体系为基础。（注：参见薛军：《略论德国民法潘得克吞体系的形成》，载《中外法学》，2003（1）。）例如，古罗马时代的《法学阶梯》、《学说汇纂》等著述，都对民法典的体系的形成作出了历史性贡献。尤其是德国潘德克顿学派对罗马法进行了体系化的整理，抽象出物权、债权的概念，并从合同、遗嘱等意思表示中抽象出法律行为的概念，在此基础上构建出民法典的总则，进而形成了由民法总则与分则具体制度构成的民法典体系。

第二，民法学研究为民法典体系的构建提供了科学的方法。法学研究是依据传统的形式逻辑方法进行的，而逻辑推理贯穿于法学研究的全过程。这样一个过程也是体系构建的最基本的方法。（注：参见［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，2版，顾培东、禄正平译，68页，北京，法律出版社，2004。）民法典体系化需要运用各种民法学研究方法对各项规范、制度进行研究，进而形成民法典的体系。完整的民法学理论体系的构建，并非单一研究方法的运用，而是各种研究方法的综合运用。立法者需要综合运用历史分析法、归纳法、演绎法、比较法、价值批判与利益平衡等各种方法。（注：参见许中缘：《体系化的民法与法学方法》，117～124页，北京，法律出版社，2007。）尤其应当看到，体系化也是民法价值理念的完整梳理，理论的体系化总是依赖于寻求法律的内在统一，它“首先追寻于对法律体系的分解或者寻求法律的基本原则。通过多种方式对法学方法进行完善，从而对法律体系进行再安排，使之形成有机的体系”（注：Nader Hakim，L'autorité de la doctrine civiliste français au ⅩⅨE siècle，Preface de Michel Vidal，LGDJ，2002，p.156.）。

第三，民法学研究为民法典体系的构建提供了成熟的具体制度。民法典的编纂除了要构建一个科学合理的体系之外，还需要合理设计并安排体系内的各个具体法律制度。民法学者在民法典编纂之前已经基于比较法的认识或者基于习惯法的总结，就相关问题提出了理论，这对于法典的制定具有重要的参考价值。民法法典化可以直接将这些民法学中已经成熟的理论规则法律化，这样既降低了立法成本，又提高了法典的科学性和可适用性。

第四，理论体系将为民法典的解释和发展提供重要依据。在民法典颁行之后，需要学者对法典进行大量的诠释，民法学理论体系也是法律解释工作的重要基础。优士丁尼曾禁止学者对《国法大全》进行评注，以免影响这部法典的权威性，但事实上，这样的禁令从未影响法学家对其进行解释和评论。1804年《法国民法典》在颁布之后，拿破仑也禁止学者对其进行解释，但几年之后，第一部解释民法典的著作终由前起草人之一的马尔维尔出版。拿破仑曾哀叹说：“我的民法典已经逝去！”显然，拿破仑担心学者的解释可能曲解其法典，以及司法者过分依赖于民法解释的著述，反而会忽视适用民法典本身。（注：参见石佳友：《民法法典化的方法论问题研究》，162页，北京，法律出版社，2007。）但在此后的二百多年，学者对法典的解释深刻地影响了民法典本身的发展。《意大利民法典》在颁布之后，立法机关曾经规定，法院在作判决的时候，不得引用法学家的论著。但是，法官却大量参考了法学家们的思想和学说。（注：参见［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，2版，顾培东、禄正平译，61页，北京，法律出版社，2004。）这正如梅利曼所言：“在大陆法系国家，尽管法学不是一个正式的法律渊源，但它却有巨大的权威性。”［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，2版，顾培东、禄正平译，62页，北京，法律出版社，2004。在民法典制定以后，学者从理论上对民法典体系的评论、反思和批判，也是民法典体系得以发展的重要条件。例如，《德国民法典》颁布之后，学者对该法典的体系作了很多阐述与探讨，这些理论极大地推动了《德国民法典》体系的发展。参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，34～35页，北京，法律出版社，2000。此外，民法典的理论体系可以帮助人们认识到法律体系的存在，民法学者揭示的民法典的法律框架与体系中所具有的重大内容，为民法典体系的展现奠定了基础。（注：Nader Hakim，L' autorité de la doctrine civiliste français au ⅩⅨE siècle，Preface de Michel Vidal，LGDJ，2002，pp.141-142.）

二、民法典的体系与民法学理论体系的区别

“如果不能借助形式逻辑的体系化方法将整个私法的内容以及发展趋势作为特定的现象进行研究，没有将私法的法律体系作为一个概念进行探讨，法典的编纂也就不可能。”（注：Alexander Biryukov，“The Doctrine of Dualism of Private Law in the Context of Recent Codifications of Civil Law：Ukrainian Perspectives”，8 Ann.Surv.Int'l & Comp.L.74.）人类的理性决定了在各种科学研究中，运用理性的方法架构一个体系，是从事科学研究的一项内容。就法学而言，通过反映人类共同生活的基本价值的一个具有内在联系的规范的体系，完成法的基本任务，即实现社会公平、正义，也是法学历史发展中一个永恒的任务，因此，民法学的研究始终不能回避如何建构民法体系的问题。

我国目前没有统一的民法典，所以也不存在民法典的体系，但是，部分学者已经为未来的民法典构建了不同的体系并提出了体系化的理论，例如，中国人民大学法学院起草的民法典草案建议稿、中国社会科学院法学所起草的民法典草案建议稿。这些草案建议稿实际上反映了不同学者的民法学理论体系，它们都会在一定程度上对立法体系（民法典的体系）的构建产生积极的影响。尽管民法学理论体系对民法典的体系具有巨大作用，但我们不能简单地将民法学理论体系等同于民法典体系，更不能把民法典的编纂看成是法学家的纯粹的学术活动。例如，有学者就曾经认为，“法典，尤其是私法领域的规模巨大的民法典，一直是而且将来也会是法学家的作品。立法者在此过程中的功能不过是履行形式上的批准手续而已”（注：薛军：《蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产》，载《清华法学》，第3辑，125页，北京，清华大学出版社，2003。）。此种看法显然过高估计了学者在立法中的作用。

立法体系与理论体系是两个不同的概念。所谓立法体系，就是指民事法律规范有机组合而成的体系。而理论体系都是学者对构建民法典所作的建议或者意见，是学者基于对民法典体系的认识所作的价值判断以及理论上的构建。我国民法典的体系应该是一个立法体系而不是理论体系。《法国民法典》的起草人波塔利斯曾经反复强调，立法与严格意义上的（法律）科学是不同的，这里所谓的“科学”，是“一系列相互关联的整理和规范的集合，它们从一些原则出发，在我们的知识的一些主要部门形成一个理论和系统的实体”（注：Valérie Lasserre Kiesow，L'esprit scientifique du Code civil，in Droits，n°45，2005，PUF，pp.58-59.），他所说的科学体系就是法学理论的体系。因而，波塔利斯和其他起草人竭力避免在立法上使《法国民法典》成为一个理论的体系。在我国民法典制定过程中，不应该简单地将学者的个人学术观点和见解直接套用到立法规则之中，更不能在法典中简单地照搬学者的体系和内容设计，因为民法典体系应当是指立法体系，而不是指理论体系。其原因在于：

第一，从形成过程来看，理论体系再完备，毕竟只是学者的个人思想，受到每个具体学者自身对民法价值及具体制度理解的影响，因此，民法学的体系可以是多重的，体现了不同学者的研究偏好。与学者的理论思考不同的是，民法典体系指的是立法者通过制定民法典所形成的立法体系，此种体系的建构过程是一种立法过程，立法者在立法过程中除了要注重对法学理论的研究、吸收和借鉴之外，还需要针对相关问题，尤其是社会实际生活情况开展广泛调研和深入论证。此外，立法者通常还受到国家政策、社会经济状况、民众心理的影响，需要反映和平衡各种利益诉求。因此，不能将法学家的学术活动简单地等同于立法活动，更不能将法学家的学术作品就等同于民法典体系。

第二，从构建的目的来看，任何理论探讨都旨在发现或者建构某一立法体系。体系的研究“应当建立在法律规则真正的内在关联的基础之上，其目的是发现体系而不是发明体系”（注：杨代雄：《萨维尼法学方法论中的体系化方法》，载《法制与社会发展》，2006（6）。）。有学者在分析立法体系和法学理论体系的关系时指出，后者涵盖一切精神层面的东西，为前者提供所有的素材，而前者只能在后者的诸多元素中选取与社会最为密切相关的内容；立法职责是命令、许可、禁止和惩罚，因此，立法不可能跟法学理论一样自由。（注：François Ewald，Rapport philosophique：une politique du droit，in Livre du Bicentenaire，Le Code civil 1804—2004，Dalloz，2004，p.83.）在我国，由于没有民法典，学者所探讨的民法典体系主要是从民法典的应然体系来加以探讨的。但这些理论建议不能等同于立法者的观点，立法者要从学者关于理论体系的阐述中汲取一些理论的素养，但能否将其采纳成为民法典的实然体系，需要立法者的诸多考虑。关于民法典采用何种体系，其体系建立是否科学与合理，需要立法者作出选择。当然，民法典体系的建立是否科学与合理，也不完全是学者或者立法者主观意识的产物，需要尊重体系建立的规律。

第三，从法律效力上看，民法学理论体系只是一种学术观点，无论在形式上还是在实质上都不具备法律效力，而只有通过立法活动上升为民法典的法律体系之后，才具有确定性、权威性和法律效力。理论体系是多样的，带有浓厚的学者个人的主观色彩，难免在不同程度上受制于个人的认识局限。任何学者即使是权威学者所提出的主张，也仅是一孔之见，虽然对立法具有参考作用，但不能等同于具有立法意义的体系构建。法律体系需要考虑到权利、义务在当事人之间的合理分配，公平、正义价值的实现；而民法学体系虽然要考虑这些因素，却不直接决定这些效果。混淆二者之间的界限，就会将学术研究与立法活动混为一谈。

第四，从内在逻辑性上看，任何理论建构都难免具有一定的局限性或者偏颇特征，而立法者不可能照搬某一学者的学说，因为立法需要平衡所涉及的所有利益，其价值衡量过程与学者取舍损益的标准不尽相同。法律规则是在各种不同的历史背景下通过一系列零碎的、暂时的决定形成的，这些决定又可能是妥协的产物，带着社会权威对一些观点或利益冲突所作裁判的印记。（注：参见［法］雅克·盖斯坦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，33页，北京，法律出版社，2004。）但是，法典的体系完全是科学设计的产物，它与单个的规则不同，不是妥协的产物，应该体现强烈的辩证逻辑。波塔利斯曾经指出，立法的第一个效果就是终结一切理论推演，以消除不确定性和争议。（注：François Ewald，Rapport philosophique：une politique du droit，in Livre du Bicentenaire，Le Code civil 1804—2004，Dalloz，2004，p.83.）以《法国民法典》为例，在法典颁布之前，也曾经存在着多种理论体系，但在民法典颁布之后，各种法典“应然体系”的争议都宣告结束，学者探讨得更多的是对法典条文的理解、注释和司法适用等问题。我国民法典正在制定过程中，理论体系的研究显得更为重要，但是在法典颁布之后，体系方面的争论将会告一段落。当然，随着时代的发展，未来关于体系的完善的探讨仍会继续，但是由于立法体系已经形成，学者不必再就立法体系的应然性问题进行过多的争论。

需要探讨的问题是，我们所要制定的民法典，是否要照搬《德国民法典》的风格，将其制定成为所谓的“科学法”。所谓“科学法”，在比较法上是指按照所谓数学—演绎方法论而制定的、具有严格逻辑性的法典。《德国民法典》之所以被称为“科学法”，正是由于其是按照这一逻辑所制定。众所周知，《德国民法典》也是典型的“学者法”，主要由学者参与制定，其以逻辑性、严谨性和体系性而著称，这些在相当程度上符合法学家们的理论偏好。这一模式的优点在于，由于它由学者起草，所以该法典注重体系严谨，富有逻辑性；但其缺点在于，由于过于追求逻辑性和准确性，往往术语晦涩，给司法实务界的理解造成了一定的困难。毫无疑问，在我国民法典的起草过程中，我们应充分重视学者的理论成果，注重体系的完整性和内容的逻辑一致，但是，这并不等于要照搬教科书的体系，法典毕竟不能等同于教科书。另外，在民法典的制定过程中，我们应当借鉴《法国民法典》的经验，注重法典语言的简洁清晰和通俗易懂。我国民法典需要大量吸收学者的智慧和贡献，同时，我们也必须十分注重法典的易懂性和可操作性。法典是面向社会大众而制定，而不是为了法学家们而制定的。法典固然需要追求严谨的体系，但是绝不能一味为了追求体系化特征致使法典内容十分艰涩难懂，难以为民众所理解和掌握。

三、民法典体系对民法学理论体系的影响

法典的目的在于表达一种清楚的结构和整个法律规则与原则，以促进法律的内在和谐，并且为教学、司法和立法的发展提供概念性框架，因此，民法典的颁行必然会促进民法学的发展。民法典体系对民法学理论体系的影响主要表现在以下几个方面：

第一，民法法典化为民法学的发展提供了素材和动力。民法典的制定过程就是一个民事法律问题大讨论的过程，其会激发很多学者对民事法律制度展开系统的深入思考，甚至对一些根本性问题展开激烈的辩论。这无疑为民法学的发展提供了丰富的研究素材和强大动力。虽然法典的颁行会暂时结束一些学术争议，但是，它又为法律解释学的发展注入了新的活力，尤其是法典为未来发展预留了空间，这也为法学研究指引了方向。在民法典制定后，社会、政治、文化背景和经济条件的变迁，将适时引起学者对相应制度的价值和合理性的重新审视与探讨。

第二，民法法典化可以促进民法学研究的发展。法典的逻辑结构、编排体例等都会对民法学体系的形成产生较大的影响。大陆法学者常常将民法典的颁布与民法学研究的关系称为“同质化”的趋势，也就是说，民法学研究的内容因法典的颁行而出现趋同性，因为民法学研究的对象主要是以民法典为文本的。民法法典化是现代社会民法的发展趋势，也是很多民法学者的毕生追求。在民法典编纂前和编纂过程中，如何构建民法典的科学体系便是民法学的重大课题，这极大地促进了学者们进行体系化的研究。随着法典化过程的推进，民法学研究本身也必然受此影响，法学研究的方向和方法都可能因此而形成体系化的理论和学说。（注：参见封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》，248页，北京，清华大学出版社，2002。）例如，民法学者在研究某个具体制度时，往往需要思考如何将该制度纳入未来民法典之中。再如，从研究方法而言，法典化要求体系化，而体系化本身也是法学研究的重要方式。

第三，民法法典化有利于民法学学科的体系化。因为在没有法典的情况下，民法学体系主要是学者个人的论断和假设，对于民法学所应当包含的内容学者之间往往存在较大争议。而在民法典颁行以后，学界对于民法学学科体系的内容将达成基本的共识。教科书的展开经常受到法典体例的影响，民法典的体例通常就直接决定了民法学教科书的结构。（注：参见石佳友：《民法法典化的方法论问题研究》，67页，北京，法律出版社，2007。）当然，个别学者可以构建自己的体系，即便如此，其参照体系仍然是民法典。大陆法系的法学教科书大多是按照法典的编纂体例来安排的，其通常先探讨有关总则的问题，再探讨有关具体制度（相当于分则）。这一特点在民法学中表现得尤为突出。（注：参见封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》，249页，北京，清华大学出版社，2002。）

第四，民法法典化将促进法律解释学的体系化发展。我国是成文法国家，未来民法典颁行之后，民法典体系的构建工作不再是民法学的工作重心，民法学者的主要任务就是解决法律适用的问题，因此，必须对民法典进行解释，从而为法官适用法律和人们遵循法律提供理论依据。也就是说，要解决实然而不是应然的问题。当然，民法学者可以运用经济分析法学、法社会学、法政策学等多种方法来解释民法典的法律规范，但无论如何，法律解释都应当以民法典为基础，而不能脱离民法典进行纯粹的抽象的解释和论证。在这个过程中，民法学者的解释活动也会受到民法典体系的影响，形成相应的结构和体系，甚至因此形成体系化的民法解释学。

当然，民法学不能被认为是民法典的简单展开，民法学也不是对民法典的简单注释。民法学的研究不能仅仅局限在民法典中，因为，法学研究往往具有相当程度的超前性和前瞻性，也正是如此，法典才得以发展完善。在此种意义上讲，民法学的研究应具有广阔的视野和领域，并不宜提倡以法典为中心，否则会退回19世纪至20世纪欧洲大陆的注释法学时代。

我国长期以来没有民法典，诸多民事法律不统一，基本上处于散乱状态。我们要制定一部科学的、21世纪的民法典，关键在于建立科学合理的民法典体系。民法典的颁行即意味着民事立法的体系化，这将极大促进我国民法学的科学化和现代化。在我国，民法的法典化将会为民法学的繁荣提供前所未有的历史性契机。