日本信息法制的发展与课题
［日］宇贺克也[1]著
肖军[2]译
一、过去十年信息法制的发展
（一）信息公开
21世纪的最初十年是日本信息法制划时代发展的时期。1999年制定的《行政机关信息公开法》在21世纪的元年——2001年开始实施。据此，传统的思维方式——行政文书是方便公务人员执行公务的“公用物”，只要没有特别法令、条例规定其公开义务，那公开与否就交由行政机关来裁量——被完全改变。行政文书是“公用物”的同时，还应作为“公共用物”，为国民所使用。[3]在国民主权理念下，政府对作为主权者的国民负有说明责任的观念开始渗透。只要不是法定的不公开信息，那信息公开就是义务，而对不公开决定，可以通过行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法获得救济，这可称得上是“哥伦布回转”（德国哲学家康德对自己哲学的评价。比喻对事物的看法发生一百八十度的转变。——译者）。以行政机关信息公开法的制定为契机，地方公共团体信息公开条例的制定、修改相继进行，21世纪最初的十年也是信息公开条例迅速完善的时期。而且，2001年还制定了《独立行政法人信息公开法》。《行政机关信息公开法》、《独立行政法人信息公开法》、《信息公开条例》基于各种目的而被使用，如非营利团体为监督行政活动而使用[4]、媒体机构为报道而使用[5]、律师为诉讼而使用[6]、企业为营利而使用。[7]在公开请求人所提起的信息公开诉讼中，原告胜诉率明显高于一般行政诉讼的原告胜诉率[8]，所以，信息公开诉讼被积极提起。2009年，与行政机关信息公开法相关的复议案件有739件，与独立行政法人信息公开法相关的复议案件有75件，合计达814件。内阁府信息公开与个人信息保护审查会的答复数累计（含其前身内阁府信息公开审查会的答复）已超过6000件。[9]
（二）个人信息保护
1999年修改的《居民基本台帐法》设置了居民基本台帐网，以此为直接契机，民间的个人信息保护法制之完善成为重要课题。终于在2003年制定了《个人信息保护法》，同时，饱受批评的《与行政机关电子计算机处理相关的个人信息保护法》也被全部修改，并更名为《行政机关个人信息保护法》，还制定了《独立行政法人个人信息保护法》、《信息公开与个人信息保护审查会设置法》。据此，日本的个人信息保护法制大体赶上了先进国家的水平。
（三）公文书管理
日本的行政文书以前被看做是方便公务人员执行公务的“公用物”，故公文书管理遵从训令等内部规则。随着行政机关信息公开法的制定，以信息公开为前提的公文书管理的重要性被认识。行政机关信息公开法施行令规定了行政文书的分类、制作、保存、废弃等的统一基准，根据该基准，行政机关的首长对公文书管理进行规定，并将规定供于一般阅览。设置公文书管理的统一基准、将公文书管理规定供于一般阅览，这两点可以说是日本公文书管理法制的重要进步。但随着丙型肝炎资料的置之不理等显示公文书管理不完善的各种事件的发生，要求完善公文书管理法制的声音高涨，于是，2009年日本制定了《公文书管理法》。作为行政机关信息公开法制定时遗留课题的公文书管理法，终于在十年后得以实现。
进入21世纪后，日本的信息法制虽取得飞跃发展，但仍存在不少课题。下面就指出这些课题，并探讨其对策。
二、信息公开法制的课题
（一）立法机关、司法机关的信息公开
日本的行政机关信息公开法仅以立法机关、司法机关、行政机关三者中的行政机关为对象，可以称之为“三分之一”的信息公开法。依据国民主权理念，立法机关、司法机关和行政机关在向国民尽说明责任方面没有差异。原本，国会的大会、委员会就以公开为原则，法院的庭审与判决都在公开法庭中进行。当然，也有如法官进行合议那样不应公开的情形。但是，像议会行政文书、司法行政文书那样，在性质上与行政机关文书没有差异的文书只因其不是行政机关所持文书，就不是公开的对象，这不能说是合理的理由。实际上，所有的都、道、府、县都将议会作为信息公开条例的对象（其中17个制定了议会自己的信息公开条例）；到2009年的4月1日，1800个市、区、町、村中也有1781个将议会作为信息公开条例的对象（其中，31个制定了议会自己的信息公开条例）。在不少国家，议会行政文书、司法行政文书都是信息公开法的对象。[10]《最高法院司法行政文书公开事务处理纲要》与《法院司法行政文书公开事务基本处理》（通知）、《众议院事务局议会行政文书公开事务处理规程》被自发地制定出来，对此应予积极评价，但它们没有向国民赋予公开请求权，没有对不公开决定给予行政复议法、行政诉讼法上的救济，这必须说是不充分的。对于内阁提交议会行政文书、司法行政文书公开法案之事，内阁基于三权分立角度显示出消极姿态。所以，人们期待通过议员立法来制定将议会行政文书、司法行政文书作为对象的信息公开法，或者通过议员立法来修改行政机关信息公开法，从而依据该法可以请求公开议会行政文书、司法行政文书。
（二）指定机关的信息公开
行政改革推进本部特殊法人信息公开研讨委员会报告书指出，从理论上讲指定法人等可以成为自我承担说明责任的主体。2008年12月1日内阁通过的行政改革大纲也写道要讨论指定机关等的信息公开。在该法案通过时，众参两院的总务委员会也通过了要求政府进行该讨论的附带决议。政府虽然进行了讨论[11]，但因为修改指定机关制度的规制改革有所进展，而且，以前对指定机关多被课以公益法人要件，而公益法人制度又处于根本变革之中，故政府搁置了指定机关信息公开的制度化这一课题，也忘记了国会的附带决议。但是，指定机关制度仍然存在，为了避免指定机关代行行政事务的透明度的下降，指定机关信息公开的制度化绝不能搁置。
关于地方公共团体中代行公共设施管理事务的指定管理者，我们看到了如下尝试，将其作为信息公开条例的实施机关（藤泽市、尼崎市）；在成为公开对象的公文书定义中，将实施机关的干部或职员在执行该管理业务时制作或取得的组织共用文书纳入其中（草加市）；指定管理者在管理公共设施时处理的、实施机关未所持有的文书被要求公开时，实施机关要求指定管理者提交该文书，指定管理者提交了文书，该文书看做是公开对象的公文书（相模原市）。国家也应该以这些例子为参考，加快推进指定机关信息公开的制度化。
（三）民间委托的信息公开
行政事务之民间委托中透明度低下是各国、国家与地方的共通问题。对此，有的国家采取了防止民间委托之透明度低下的措施，如在南非共和国信息获取推进法中受托者所持文书看做是委托机关所持信息；根据美国信息自由法的修正案——“2007年开放政府法”，记录管理的受托者所持记录包含在作为信息自由法之对象的记录里。在日本，即使是民间委托，也有必要完善说明责任的机制。在相模原市，向出资法人等请求阅览或复印实施机关未持有的、出资法人等所持的文书时，该出资法人等所提交的文书视为公文书，这样就避免了透明度的低下。对此先驱性做法应该给予高度评价，但我们期待针对整个委托契约的措施。
（四）地方公共团体的协会的信息公开
到2009年4月1日，100%的都、道、府、县、特别区、市，99.5%的町、村都制定了信息公开条例。对普通地方公共团体、特别区而言，在质量上充实信息公开条例成为今后的课题。但另一方面，有不少地方公共团体的协会至今尚未制定信息公开条例。其中，部分事务协会的信息公开条例的制定率很低。部分事务协会多为执行像环境卫生（废弃物处理、上水道等）、防灾（消防、防水等）、福利（老年人福利、医院等）等与居民密切相关的事务。[12]从周边居民基于公害防止协定而请求阅览东京都三多摩废弃物广域处理协会所管理的东京都日出町废弃物处理场之污水数据事件中，可以看到地方公共团体的协会的信息公开是重要的。在该案中，虽然没有制定该协会的信息公开条例，但缔结了公害防止协定，故污水数据的阅览请求成为可能。按理说，该协会应该制定信息公开条例，向居民赋予公开请求权。福冈市、直方市的信息公开条例规定，实施机关根据该市信息公开条例的宗旨，对该市所加入的地方公共团体的协会可以要求为公开其所持信息而提供协助。[13]一般而言，地方公共团体的协会的信息公开意识还不高。今后，提高地方公共团体的协会的信息公开条例的制定率成为一大课题。
三、个人信息保护法制的课题
（一）公开、修改、使用停止请求权的明确
虽然个人信息保护法规定了自己信息的公开请求、修改请求、使用停止请求，但东京地方法院“2007年6月27日”[14]判决否定了公开请求的裁判规范性。[15]该判决好像将很大的期望寄托于主务大臣的命令、违反命令后的罚则，但实际上，在该法自2005年4月1日实施至今的5年半时间里，主务大臣没有发出过命令，没有适用过违反命令后的罚则。主务大臣的命令、罚则制度还只是尚未出鞘的传家宝刀。若是个人信息得到恰当保护而没有必要发出命令，那就并不表示个人信息保护法缺乏实效性。但鉴于个人数据从个人信息处理者处大量流出之事件被频繁报道，没有应改进问题就很难成为命令不存在的原因。原则上，劝告是命令的前置，遵守了劝告，则没有必要作命令，若是如此，命令的不存在就不表示个人信息保护法之实效性的缺失，但劝告很少实施。这很大原因在于个人信息保护法没有赋予主务大臣现场检查的权限，而且，因人力不足，很难在事前发现事实（违反个人信息保护法，为保护个人权利利益而有必要的事实）；即使发生个人数据的泄露、丢失，但因安全管理措施义务在内容上的含混不清，很多情况下个人信息处理业者所作改善措施是否违反安全管理措施义务，是否有必要对其作劝告，难以判断。另外，即使作了劝告，若有违反劝告的事实，也不能立即作出命令，只有在无正当理由不采取与劝告相关的措施时，或被认为对个人的重大权利利益的侵害很迫切时才能作出命令，所以作命令的标准相当高。虽然作为例外，也可以不作劝告而发出命令，但其要件非常严格，没有实例。一般而言，为了让苦情处理发挥作用，有必要在其不能解决纠纷时，存在采取具有法强制力的行政监督措施的现实可能性或提取诉讼的可能性。但是，主务大臣作出命令的可能性非常低，若没有提起诉讼的可能性，则苦情处理的实效性将大大受损。对个人信息保护法中公开请求、修改请求、使用停止请求的裁判规范性，虽然无法预见其今后裁判例的发展，但人们希望通过该法的修改，明确赋予这些请求权。
（二）个人信息处理事业者范围的扩大
个人信息保护法施行令第2条规定，通过个人信息库中个人信息来识别的特定个人数总计在过去6个月内的某一天没有超过5000者，不属于个人信息处理业者。设立该要件是考虑到对中小团体而言，遵守个人信息保护法是一种过重的负担。但是，取得个人信息后使用目的的公开（第18条第1款）、变更个人信息使用目的的公开（同条第3款）、个人数据事项的公开（第24条第1款）可以通过主页进行，而今日可以免费制作主页。需要费用的是安全管理措施（第20条），但也没有规定需要采取高额的措施。杀毒软件可以免费下载，1000日元以下也可以买到碎纸机。即使是不能为安全管理措施付出高额费用的中小团体，也不应该被课以采取上述免费或低廉安全管理措施的义务。对个人信息本人而言，自己信息不论是从大企业泄露，还是从中小企业泄露，在侵害其隐私上没有差别。在个人信息处理业者之要件方面，通过个人数据数来划定界限是有问题的，至少应该阶段性地降低5000这一临界值。
（三）立法机关、司法机关的个人信息保护
立法机关、司法机关不但持有议员、法官、事务官等的作为内部信息的个人信息，还持有国民的个人信息，在个人信息保护上与行政机关无异。但是，行政机关个人信息保护法只停留于国家行政机关所持个人信息的保护上，立法机关、司法机关所持个人信息不是该法的对象，在此意义上，它被称为“三分之一”的个人信息保护法。在地方公共团体中，虽然已有不少将议会作为个人信息保护条例之实施机关的例子，但也有的像东京都那样，有议会信息公开条例，而没有议会个人信息保护条例。所以，在国家层面完善立法机关和司法机关的个人信息保护法，在地方公共团体层面让没有将议会作为个人信息保护条例之实施机关的团体将议会作为实施机关是一大课题。
（四）信息的来源
规定个人数据之信息公开义务的个人信息保护法第24条第1款没有将公开个人数据来源设定为义务。但是，若不公开个人数据来源，个人数据造假、是否用不正当手段取得（第17条）、是否违反限制第三人提供而提供（第23条）等的确认就变得困难，就有可能让使用停止等请求制度（第27条第1款、2款）的实效性丧失。德国联邦数据保护法对本人认可了个人数据源的公开请求权，在日本为了让本人知道数据源，应该将数据源的公开作为义务，并成为公开请求的对象。
四、公文书管理法制的课题
虽然制定了公文书管理法，但制定（公）文书管理条例的地方公共团体还极少。[16]另外，既有的（公）文书管理条例并不规范含现用文书和非现用文书在内的文书的整个流程，对非现用的历史公文书等没有赋予使用请求权。对没有制定（公）文书管理条例的大多数地方公共团体而言，制定（公）文书管理条例是今后的课题，对制定了（公）文书管理条例的地方公共团体而言，条例的修改是今后的课题。
在制定（公）文书管理条例时，应该探讨如下论题：（1）明确规定重要公文书的制作义务；（2）导入记录流程制；（3）导入执行的保障机制；（4）将实质为地方公共团体之一部分的地方独立行政法人、地方三公社所管理的文书也作为对象；（5）对已移至公文书馆的非现用历史公文书的整理、保存进行规定，确立使用请求权；（6）对使用限制提起复议时，咨询第三人机关和第三人机关作内部审理；（7）设置与公文书管理相关的条例修改、规则制定与修改的咨询机关；（8）赋予公文书馆以过渡书库的功能。[17]
注释
[1]宇贺克也，法学博士，日本东京大学法学院教授。本文日文名为《情報法制の発展と課題》，发表于日本杂志《ジュリスト》2011年1月1日—15日合并号（No.1414），35~40页。摘要和关键词系译者所加。
[2]肖军，法学博士，上海社会科学院法学研究所副研究员，日本东京大学法学院客座研究员。
[3]关于“公用物”与“公共用物”的融合现象，参见宇贺克也：《行政法概説Ⅲ［第2版］》（有斐阁、2010年），426页以下。
[4]关于NPO法人信息公开清理室对信息公开制度的使用，参见三木由希子：《情報公開制度を活かす取組とそこから見えてくる運用の課題—NPO活動の経験から》，载《法律のひろば》第63卷第4号，32页以下；关于全国市民申诉专员联络会议对信息公开制度的有效利用，参见新海聪：《全国市民オンブズマン連絡会議の情報公開活動》载《法律のひろば》第63卷第4号，37页以下。
[5]朝日新闻社的编辑局作为新型采访手段，有效使用了行政机关信息公开法，其成果参见中岛昭夫：《これでいいのか情報公開法—霞が関に風穴は開いたか》（花传社、2005年）。
[6]详情参见第二东京律师会编：《知りたい情報類型別情報公開·開示マニュアル》（ぎょうせい、2008年）；斋藤义浩：《弁護士業務における情報公開制度の活用》，载《法律のひろば》第63卷第4号，18页以下。
[7]日本国内的地图订制公司使用许多地方公共团体的信息公开条例，请求公开建筑规划概要书、居住表示台帐、农地信息等，并常对不公开决定提起撤销诉讼。此情况在负责信息公开实务的地方公共团体的职员间广为流传。
[8]参见小町谷育子：《情報公開制度をより元気にするために》，载《法律のひろば》第63卷第4号，24页。
[9]参见中里吉孝：《情報公開·個人情報保護審査会の活動—情報公開関係を中心に》，载《法律のひろば》第63卷第4号，17页。
[10]参见宇贺克也：《情報公開法の理論［新版］》（有斐阁、2000年），44页以下，同《情報公開の理論と実務》（有斐阁、2005年），220页以下，同《情報公開と公文書管理》（有斐阁、2010年），298页以下。
[11]参见宇贺克也：《情報公開の理論と実務》（有斐阁、2005年），159页以下。
[12]参见宇贺克也：《地方自治法概説［第3版］》（有斐阁、2009年），54页。
[13]参见大桥洋一：《都市空間制御の法理論》（有斐阁、2008年），184页以下。
[14]载《判例時報》第1978号第27页。
[15]关于笔者对该判决的详细看法，参见宇贺克也：《個人情報保護の理論と実務》（有斐阁、2009年），95页以下。
[16]关于本稿执笔时已制定的宇土市文书管理条例、尼色柯（音译，日语为“ニセコ”）町文书管理条例、大阪市公文书管理条例，参见宇贺克也：《逐条解説 公文書等の管理に関する法律》（第一法规、2009年），208页以下。
[17]关于（公）文书管理条例制定的课题，参见宇贺克也：《逐条解説 公文書等の管理に関する法律》（第一法规、2009年），207页以下，同《情報公開と公文書管理》（有斐阁、2010年），419页以下。