第五节 合同法分则的完善

我国《合同法》立足于中国的国情，在借鉴两大法系的经验基础上，构建了较为完整的合同法分则体系，经过十多年的实践，已经证明了其内容和体系的构建是科学的，是符合实践需要的。然而，生活之树常青，法律也在不断发展，《合同法》也要随着我国社会主义市场经济发展和社会生活的变化而不断与时俱进。笔者认为，从合同法分则的适用经验来看，仍有一些内容需要在我国未来民法典的构建之中进一步进行完善。

一、有名合同的类型不足

“法律不是凭空创设契约类型，而是就已存在之生活事实，斟酌当事人之利益状态及各种冲突之可能性，加以规范。”（注：王泽鉴：《民法债编总论》，第1册，93页，台北，三民书局，1996。）我国《合同法》规定了15种有名合同，较好地满足了当时实践的需要和经济发展的需要。因为典型合同是一些重要的交易关系在法律上的反映。只有对典型合同在法律上予以规定，才能更好地实现对交易的规制和调整，也才能更好地规范和平衡交易当事人之间的权利义务关系。从这个意义上说，典型合同的数量是评价合同法分则乃至整部合同法立法质量的重要指标之一。（注：参见易军：《“中国民法典草案”合同法编分则部分的缺陷及其矫正》，载《浙江社会科学》，2007（2）。）

应当看到，任何国家的民法都不可能对合同的种类作出完全的规定，“社会生活变化万端，交易生活日益复杂，当事人不能不在法定契约类型之外，另创新型态之契约，以满足不同之需要”（注：王泽鉴：《民法债编总论》，第1册，94页，台北，三民书局，1996。）。不过，法律可以选择若干种在社会中大量存在的、经常出现的合同进行规定，这对于规范交易活动、限制法官的自由裁量权等，都具有重要意义。从比较法来看，有名合同类型也在不断增多。例如，《欧洲示范民法典草案》规定了消费租赁合同、信息和咨询合同、医疗服务合同、商事代理、特许经营、经销合同以及独立保证等合同类型，这些合同类型都是我国合同法分则没有规定的合同类型。再如，在法国法上，为解决无名合同法律适用上的困难，立法者倾向于将更多的合同在立法上更为详尽地加以规定，亦即将一些无名合同改变为有名合同。（注：参见尹田：《法国现代合同法》，2版，13页，北京，法律出版社，2009。）对于我国而言，合同法分则关于无名合同或非典型合同的规定显然显得过于单薄，为了丰富有名合同的类型，应当从如下两个方面着手：

一是特别法之中的一些有名合同应当纳入合同法分则之中予以规定。我国《合同法》要成为未来民法典的重要组成部分，从民法典的资讯集中功能考虑，特别法之中规定的有名合同应当尽可能地纳入合同法分则之中。从目前的法律规定来看，保证合同和合伙合同应当纳入合同法分则之中。《担保法》规定了保证合同的内容，但是，我国《担保法》制定之时并没有考虑民法典编纂体例，而是对各种担保方式（包括人保和物保）进行集中规定，从体例的角度来考虑，这并不符合民法典体系的思考方式。我国《物权法》制定时，仅将担保物权纳入该法之中，《担保法》中有关担保物权的规定，随着《物权法》的施行而几乎废止，仅剩下人保等规定。如前所述，在未来民法典制定时，担保制度应当一分为二，担保物权制度纳入物权法，而保证合同置于合同法分则。另外，我国《合伙企业法》等法律都规定了合伙合同，但其内容并不全面。合伙本身包括合同型合伙和企业型合伙，而《合伙企业法》仅规定了企业型合伙，其所规定的合伙合同也仅指企业型合伙合同，这显然不能涵盖所有类型的合伙合同。因此，笔者认为，有必要在民法典的合同法分则部分规定合伙合同，以统一规范各种合伙合同关系。

二是增加一些实践中已经发展成为典型交易形态的合同类型。尽管我国《合同法》总体上比较成熟、完善，但有名合同的类型仍然没有充分反映典型的交易形态，为满足社会生活的需要，有必要增加雇用合同、储蓄合同、结算合同、旅游服务合同、出版合同等实践中比较常用的合同类型。一方面，这些合同在实践中运用广泛，法律亟待对其进行规范。有些合同是在社会生活中经常发生纠纷的类型，法律上需要为纠纷的解决确立规则。有些合同（如上门推销、远距离销售等）与消费者利益保护密切相关。尤其应当看到，随着旅游经济已经成为我国经济的重要组成部分，我国已成为旅游大国，而现行法律未能对旅游服务合同进行规定，从而影响旅游活动的有序进行。随着互联网的发展，利用网络进行的各种交易、结算已经在实践大量采用，但合同法分则中没有对此作出规定。实践证明，“将现实中大量出现的同类合同加以体系化的规定是合同法进步化、科学化的重要标志”（注：北京大学法律学系民法教研室：《关于统一合同法草案的修改建议》，载《中外法学》，1999(1)。）。另一方面，这些合同是典型的交易形态的反映，经过多年的实践，其内容已经比较固定，可以通过有名合同的形式将其典型的权利义务关系加以规范。此外，在实践的基础上，学者已经对这些合同类型进行了深入研究，这也为其有名化提供了理论基础。

二、买卖合同部分过多借鉴《销售合同公约》

从我国合同法分则关于买卖合同的规定来看，其于联合国《销售合同公约》的相似之处较多。如果进行条文的仔细比对，可以发现该章中的大部分内容都来自《销售合同公约》，大量借鉴国际公约确实有其优点，即可以实现和国际规则的接轨。就买卖合同而言，在全球化背景下，跨国交易越来越多，越来越要求多个国家之间实现互通有无，借鉴联合国《销售合同公约》而进行规定，可以实现买卖交易的便利。但是我们也必须看到，国际货物买卖和国内货物买卖存在一定的差别，完全照搬国际规则可能存在一定的问题。例如，关于标的物交货地点的确定（注：《销售合同公约》第31条规定：“如果出卖人没有义务要在任何其他特定地点交付货物，他的交货义务如下：（a）如果销售合同涉及货物的运输，出卖人应把货物移交给第一承运人，以运交给买受人；（b）在不属于上款规定的情况下，如果合同指的是特定货物或从特定存货中提取的或尚待制造或生产的未经特定化的货物，而双方当事人在订立合同时已知道这些货物是在某一特定地点，或将在某一特定地点制造或生产，出卖人应在该地点把货物交给买受人处置；（c）在其他情况下，出卖人应在他于订立合同时的营业地把货物交给买受人处置。”），我国《合同法》第141条完全采纳了《销售合同公约》第31条的规定，但在我国实践中，不知道标的物在某一地点的，通常应在出卖人所在地进行交付，而非出卖人订立合同时的营业地进行交付。因此我国未来民法典应当对此进行一定的变通。再如关于风险移转，《销售合同公约》第67条规定：“（1）如果销售合同涉及货物的运输，但出卖人没有义务在某一特定地点交付货物，自货物按照销售合同交付给第一承运人以转交给买受人时起，风险就移转到买受人承担。如果出卖人有义务在某一特定地点把货物交付给承运人，在货物于该地点交付给承运人以前，风险不移转到买受人承担。出卖人受权保留控制货物处置权的单据，并不影响风险的移转。（2）但是，在货物以货物上加标记、或以装运单据、或向买受人发出通知或其他方式清楚地注明有关合同以前，风险不移转到买受人承担。”《合同法》第145条规定：“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”从该条规定可以看出，该条多次使用了“第一承运人”的表述，这实际上是借鉴《销售合同公约》规定的结果，因为在国际货物买卖中，经常要采用多式联运的方式进行运输，因此第一承运人的规定才具有特殊意义。但在国内货物买卖中，多式联运的方式并非运输的常见方式，因此，在我国的具体实践中，依据这一规定确定风险负担主体是否必要且具合理性，颇值怀疑。因此，我国合同法分则中关于买卖合同的规定对《销售合同公约》的借鉴过多，也由此产生了一些问题，在今后的立法中，应立足于借鉴我国司法审判实践中的经验对此进行完善，以更好地服务于市场经济发展的需要。

三、技术合同部分有待完善

技术合同制度起源于19世纪初英国大学实验室与工业合作实施专利技术的实践。最早的技术合同主要是以专利实施许可合同的形式出现的，后来才出现了技术开发合同和技术服务、技术咨询合同等多种技术合同。（注：参见王家福主编：《民法债权》，765页，北京，法律出版社，1991。）1999年，我国《合同法》施行后，改变了原有的《经济合同法》、《涉外经济合同法》以及《技术合同法》三法鼎立的局面。从《经济合同法》中科技协作合同的概念，到《技术合同法》的制定，再到《合同法》将技术合同规定为独立的有名合同类型（注：在新的《合同法》中，几乎完整地保留了《技术合同法》原有的内容。参见周大伟：《中华人民共和国技术合同法制定中的种种悬念》，载《中国政法大学学报》，2009（3）。经过对比，《合同法》“技术合同”一章只有7个条款不能从原有的《技术合同法》中寻获。），实现了对当事人就技术开发、转让、咨询或者服务而订立的确立相互之间权利和义务的合同的规范。我国《合同法》第十八章关于技术合同的规定，基本上沿袭了原《技术合同法》的规定。但应当看到，原《技术合同法》因为制定时间较早，且在制定之初，司法审判实践经验并不丰富，立法技术也有待完善。如果在合同法分则中完全照搬原《技术合同法》相关内容，则可能导致相关的法律规则具有一定的滞后性。例如，依据我国《合同法》第342条的规定，技术转让合同包括专利权转让合同、专利申请权转让合同、技术秘密转让合同和专利实施许可合同。通常而言，转让应系财产权的移转，换言之，如在专利权转让合同和专利申请权转让合同中，专利权或专利申请权在转让之后，原权利人即不得再享有和行使该专利权或专利申请权。依据该条规定，技术转让还包括专利实施许可。此类合同权利在转让之后，原权利人通常仍可继续使用该专利技术。（注：但专利独占实施许可是作为例外而存在的，最高人民法院《技术合同司法解释》第25条规定：“独占实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围，将该专利仅许可一个受让人实施，让与人依约定不得实施该专利。”尽管如此，在独占实施许可中，受让人也仅是就专利技术享有独占使用权，而非享有专利权。）这种体例确实是存在问题的，许可的性质并不是真正的转让。再如，根据《合同法》第329条，“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效”。在实践中，侵害他人技术成果的行为通常表现为，行为人未经权利人许可非法转让其发明创造，合同约定技术成果使用权归一方的，另一方未经许可就将该项技术成果转让给第三人。（注：参见段瑞春：《技术合同》，105页，北京，法律出版社，1999。）此类情形在性质上属于无权处分，依据《合同法》第51条的规定，应将其作为效力待定的合同对待，但合同法分则中又将此种情形作为无效合同对待，这就形成了总则规定和分则规定的矛盾。从有利于对真正权利人的保护、促进技术进步的角度考虑，将其界定为效力待定的合同更为妥当。

四、某些具体规则的设计存在不足

在具体的制度设计方面，我国合同法分则也存在需要完善之处。有学者认为，这与我国《合同法》制定之前，学界对于有名合同的研究还有待深入有关。随着《合同法》的施行，其具体规则上的不足，日益显现，具体来说表现在如下几个方面：

第一，某些制度的设计没有充分考虑交易本身的发展。例如，在买卖合同中，主要是以动产买卖为中心构建的，没有过多地考虑不动产买卖的特殊性。尤其是从实践来看，商品房买卖的争议很大，纠纷很多。最高人民法院曾经颁布了一系列有关商品房买卖的司法解释，规范商品房买卖。（注：例如，2003年，最高人民法院颁布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。）因此，我国未来民法典应当对此作出规定。再如，租赁合同以房屋租赁为典型，而没有考虑到动产租赁。所以，租赁合同主要围绕房屋租赁展开，其具体规则不能完全适用于动产租赁。

第二，民商合一模式下，不同规则的协调需要进一步强化。《合同法》采用民商合一体制，尤其注重从现实生活的需要出发而构建具体的规则，但在实现民事规则和商事规则的协调统一时，具体的规则设计存在诸多不足之处，以至于在实践操作中存在诸多疑难之处。例如，《合同法》第405条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。”可见，我国法律一改大陆法国家的惯例，以传统商法上的委托为典型设计委托合同的规则，并认为委托原则上为有偿。但事实上，公民之间的委托大量的都应当是无偿的，体现的是一种互助的性质。如果当事人之间没有约定是否支付报酬，就推定为有偿，则并不符合社会生活的实际情况。再如，《合同法》第211条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”这实际上也是简单地以自然人的身份来认定约定不明的借款合同是否需要支付利息，但事实上，在从事经营活动的自然人之间，其借款通常是支付利息的，此种规定也没有充分考虑到不同自然人之间的区别。

我国《合同法》承认了委托人的任意解除权。但是，在大陆法国家，任意解除权规则是与委托合同在性质上是无偿合同联系在一起的，因为委托合同是无偿的，当事人之间的信任关系较高，受托人出于其与委托人之间的特别关系，从事委托事务，实际上是在给予委托人一种恩惠。一旦双方彼此之间的信任消失，受托人自然可以拒绝继续这种恩惠的施予，而委托人也没有必要再接受这种恩惠。在此情况下，赋予委托人任意解除权是十分必要的。但我国《合同法》采用民商合一体制，以商事委托为典型，承认了委托合同性质上以有偿为原则，而无偿为例外。在这种前提下，继续再承认委托人的任意解除权显然形成体系矛盾，在实践中也产生不少弊端。

第三，一些有名合同规则显得过分简略，未能充分规范此种交易中的权利义务关系。例如，特种买卖中的有关分期付款和所有权保留在现代社会中运用得十分广泛，尤其是其中涉及如何保护消费者权益，而《合同法》仅仅采用一个条款予以规定，其大量内容被迫交给司法解释解决，也未能充分发挥合同法分则的应有作用。

第四，一些法律概念的规定过于原则和抽象。合同法分则原本应当是具体和明确的，但是，我国合同法分则中不少规定还显得过于抽象。例如，《合同法》第222、265条等关于保管合同的规定中都出现了“保管不善”的概念，但是，这一表述究竟是指客观上的义务违反，还是主观上的故意和过失，都有待进一步澄清。（注：参见易军、宁红丽：《合同法分则制度研究》，16页，北京，人民法院出版社，2003。）