第二章 相对的宪法概念（作为众多个别法律的宪法）

宪法概念的相对化在于，不存在统一的整体宪法，只存在个别的宪法律，而宪法律概念则按外在的、次要的形式“标记”（formale Kenzeichen）予以界定。

I．因此，相对意义上的宪法是指个别的宪法律。由于统一的宪法变成了众多个别的、形式上相同的宪法律，一切内容上的实质性区别都荡然无存了。宪法律究竟被用来规范国家意志的组织过程，还是有着其他什么内容，对这个“形式”概念来说是无关紧要的。人们不再追问，为什么一项宪法法规必须是“根本的”。按照这种相对化的、形式的思考方法，一部“宪法”的所有条款都是一样的，也就是说，都具有同样的相对性质。

在魏玛宪法中，有不少这类宪法法规，从中很容易看出，这些规定并不具有“诸法律的法律”（Gesetz der Gesetze）那种意义上的根本性。例如，第一二三条第二项：“露天集会，依据民国法律，有报告官署之义务。其直接危害公共治安者，得禁止之。”第一二九条第三项第三句：“官吏之欲阅览其本人之人事检查簿者，亦应照准。”第一四三条：“公立学校之教员有国家官吏之权利义务。”第一四四条第二句：“学校之监督，应由以教育为主要职业及有专门学识之官吏担任之。”第一四九条第三项：“高等学校之神道科，依然存在。”凡此种种均为法律规定，它们被纳入“宪法”，从而变成了宪法律。这些规定之被纳入“宪法”，盖因1919年的历史和政治形势使然。魏玛国民议会多数建立在各党派合作的基础上，这些党派强调要让上述规定具有宪法法规的性质。这里看不出有什么实质性的根据，能够基于法的逻辑必然性把这些个别规定与其他同样重要的规定区别开来。人们原本也可以将以下项目写入宪法：对民事婚姻以及婚姻的可解除性予以保障；公民有立遗嘱的自由；获狩猎许可者须尽数赔偿因兽害引起的损失；最近十年内不得提高房租。

对于一种不加区分地形式化和相对化的思考方法而言，所有这些宪法律细则都同样“根本”。“德意志民国为共和政体”（魏玛宪法第一条第一项）与“官吏之欲阅览其本人之人事检查簿者，亦应照准”（第一二九条）这两个条款均为“根本规范”、“诸法律的法律”。可是，在这种形式化中，那些个别规定显然并未成为根本规定，相反，真正的根本规定被强行降低到宪法律细则的水平上。

从现在开始，我们将讨论宪法概念的“形式”标记。不过，还需要再提醒一句，目前流行的各种用词和概念造成了很大的混乱。首先，宪法（作为统一体）与宪法律（作为细则）被悄悄地等同起来，互相混淆。第二，没有区分“形式意义上的宪法”（Verfassung im formalen Sinne）与“形式意义上的宪法律”（Verfassungsgesetz im formalen Sinne）。最后，为了确定这种“形式的”性质，人们给出了两个从迥然不同的视角得来的标记：一方面，唯有成文宪法（geschriebene Verfassung）才被称为“形式意义上的宪法”；另一方面，宪法律和宪法（两者被悄悄等同起来）的形式性（das Formale）在于，一切修改都要受制于一系列繁难的条件和程序。

II．成文宪法。成文宪法的形式性当然不在于，任何人都可以将任何规定或协议形诸文字，将其记录在案，或命人将其记录在案，从而形成一份书面文件。成文宪法的形式性只能产生于如下情况：某些特性（Eigenschaften）——不管是制定文件的个人或机构的特性，还是写在文件上的内容的特性——提供了谈论形式意义上的宪法的正当理由。从历史的角度来看，成文宪法的内容和意义可以是多种多样的。

在19世纪，直至1848年为止，德国市民阶层在与专制君主制的斗争中要求制定一部成文宪法。在这里，成文宪法的概念变成了一个理想概念（Idealbegriff），其中汇入了国民法治国的各种要求。显而易见，自由市民阶层对成文宪法的这些要求不是通过如下方法来满足的，即国王颁布含有任何内容的敕令，并针对它制定一份文件。唯有在内容上符合市民阶层要求的东西才被视为符合这种政治要求的成文宪法（关于这个问题的讨论，参见第二章，第39页）。

一部成文宪法被称为形式意义上的宪法，其原因同样是多种多样的，并且出于相互对立的视角。在此有必要区分一下这些视角。首先，有一个普遍的想法，认为用文字固定下来的东西更容易证实，其内容也比较稳定，可以防止朝令夕改的情况发生。不过，光从这两个视角——即可证实性（Beweisbarkeit）和更高的稳定性（Stabilität）——出发，还不足以确切地谈论某个形式的东西。事实上，记写必须出自一个权威机构；在此预设了一个公认的权威程序，只有这样，成文的东西才能被认为经过了一个有效的成文过程。因此，记写和成文只是一个特定程序的附加手续，其本身并不具有决定性。成文宪法必须通过一个特殊程序制定出来，也就是说，必须按照19世纪德国市民阶层的要求来约定（参见第六章，第54页）。“如果我向一位法学家提出这个（关于宪法本质的）问题，他会给我一个类似这样的答案：宪法是国王与人民之间经过立誓的契约，该契约确定了一个国家在立法和行政方面的基本原则。”因此，宪法似乎就是一个成文协议（geschriebener Vertrag）。但是，宪法一经制定出来，就只能通过立法程序来修改，看上去就像是成文法律（geschriebenes Gesetz）一样。在这两种情况下，无疑都仅仅涉及人民代议机关（议会）的参与问题；“协议”和“法律”这两个概念仅仅具有政治含义，即确保人民代议机关的参与。成文的工作就如同其他手续——例如庄重宣誓——一样，是一个附加手续。这类形式标记本身是绝对不够的。

但是，“成文宪法”的要求导致了这样一个结果：宪法被当作一项法律来看待。即便宪法是通过君主与人民代议机关之间的协议制定出来的，它也只能按照立法程序来修改。在这种情况下，宪法就被等同于法律了（尽管是一种特殊类型的法律），并且作为lex scripta[成文法]而与习惯法（Gewohnheitsrecht）形成对比。不过，“宪法=lex scripta”这个公式还未必意味着，统一的宪法变成了一系列个别的宪法律。从历史的角度来看，近代成文法实践在刚开始时是为了对抗英国那种主要基于习惯和惯例的宪法实践。1776年7月4日宣布成立独立国家的英属北美殖民地制定了一系列成文宪法，这些宪法是像法律那样由“制宪”会议（verfassunggebende Versammlungen）起草和颁布的（参见第四章，II,3，第40页）。可是，这些宪法并没有被视为个别的宪法律，而是被视为统一法典。如果说成文宪法的概念导致宪法被当作法律来看待，它首先也仅仅具有绝对宪法概念的意义，也就是说，人们把它当作一个统一体和整体来看待。英国宪法的基础是各种各样的法案，是众多的协定、协议、个别法律、习惯和先例。英国宪法之所以不被视为形式意义上的宪法，是因为它并不完备；换句话说，它并非作为完整的法典而以法律的形式予以颁布和写定。英国有许多个别的宪法律是按成文法来颁布的，这里仅举1911年著名的议会法案（Parlamentsakte）为例，就能说明问题。这个法案使上议院的立法参与权受到限制（参见第295页）。因此，英国也有一批宪法律，可归入成文的个别宪法律之列。如果有人仍然说，英国没有形式意义上的法律，他就把宪法理解成了一部完整自足的法典，用以全面规范国家意志形成（staatliche Willensbildung）的程序。在这种情况下，按照一以贯之的逻辑，成文宪法的观念就必须坚守完整的宪法法典这个进一步的观念，必须坚守绝对的宪法概念。

不过，如前所述，今天已经没有多少人相信这类法典了。各国的宪法看上去就像是一系列按不同的方式组合起来的规范：有关最重要的国家机关的组织章程、有关立法程序和政府的组织章程、一般纲领和方针、对特定权利的保障。此外还有众多的个别规定，它们之所以被写进宪法，只是出于下述原因：人们不想让这些规定受到变动不居的议会多数的影响；确定“宪法”内容的各党派利用这个机会赋予各自的、合乎党派利益的要求以宪法律的性质。即便这一系列宪法律由一个专门为此召开的制宪议会决定通过，这些宪法律的各项规定的统一性也不在于其内容的、系统的和规范的完整性，而是超出了这些规范，在于一种政治意志（politischer Wille），因为正是这种意志首先将所有这些规范变成了宪法律，并且作为它们的统一性基础，自动产生出它们的统一性。目前，在一切拥有成文宪法的国家中，事实上都只有众多的成文宪法律。

因此，一般认为，法国有一部成文宪法，一部形式意义上的宪法。人们谈论1875年的“那部”宪法，因为在这一年，以及随后的几年间，颁布了若干极其重要的宪法律。但是，正如巴泰勒米—迪埃（Barthélemy-Duez）正确地指出的，1875年的一系列宪法律缺乏任何系统性，缺乏任何教条式的完备，甚至缺乏力求完备和详尽的意愿。“Il n'y a pas de constitution; il y a des lois constitutionnelles”（没有宪法；有一些宪法律）（参见第39页及以下）。此外，一切都以习惯和传统为依据，我们决不可能根据这些宪法律条文正确地了解法兰西共和国的国家生活，也决不可能在哪怕只是接近于系统的意义上从条文中发现法国国家法的详尽规范。

就其组织结构而言，魏玛宪法要比法国的这些宪法律更加系统、更加完备。但是，它同样包含一系列个别的法律和不同的原则，因此，魏玛宪法也很难称得上是一部实质意义上的法典。即便在这里，就一部宪法律的法典而言，其完整统一性也分解成了宪法律的众多个别规定。

因此，时至今日，“形式意义上的宪法=成文宪法”这一形式定义不过是说，宪法=一系列成文宪法律。个别宪法律的概念使统一的宪法概念归于消失。这样就没有获得一个特殊的标准来确定宪法概念。所谓的形式概念导致的唯一结果是，宪法概念被相对化了，也就是说，作为一个完整统一体的宪法变成了大量具有外在标记、被称为“宪法律”的法律规定。因此，就出现了一个进一步的问题，涉及宪法律的另外一个形式标记，即繁难的修改程序（erschwerte Abänderbarkeit）。

III．作为宪法律的形式标记的繁难修改程序。宪法和宪法律（两者已经失去了区分）的形式标记在于，宪法的修改要经过一个包含种种繁难条件的特殊程序。这些繁难的修宪条件应确保宪法律的持久性和稳定性，“提高法律效力”。

在黑内尔看来，宪法律是“具有突出外在标志的法律。这些法律在特定的社会历史境况下被赋予了一种突出的意义，其持久性和不可侵犯性的特殊保证在于，必须经过繁难的程序才能修改它们，并且有一些特定的责任关系保证对它们的遵从。”黑内尔的这一定义仍是非常实质性的。G．耶利内克干脆下了这样一个定义：“宪法律的法的根本标志完全在于其法律效力的提高……因此，那些不了解其法律内部的形式区分的国家都更坚定地反对将一系列法律规定归在宪法原本（Verfassungsurkunde）的名目下。”

1．在有些国家，凡是法律规定均可按一项普通法律加以修改，根本无须顾及其内容。因此，在这里，就缺乏一种防止修改的机制；从这方面来看，就连宪法律和普通法律也不再有丝毫区别了。结果，人们也许根本不能在“形式的”意义上谈论宪法律。人们所谈论的是柔性的（灵活的）宪法（biegsame[flexible]Verfassungen）。在这种语言用法中，仍有一个悬而未决的问题：究竟还要怎样理解“宪法”和“宪法律”？

英国被看成是无“形式意义上的宪法”的国家的主要实例，因为在那里，重要的组织章程（例如涉及上议院与下议院的关系的有关规定）与相比之下无足轻重的其他法律（例如涉及牙医执业的有关法律）之间不存在任何区分。一切法律都毫无分别地经由议会决议通过，结果，宪法与这类牙医条例在形式上没有什么区别。这个荒唐的例子暴露了这类“形式主义”的缺陷。

与这些“柔性宪法”不同，另外一些宪法是刚性的（或刻板的） （starr[rigide]）。一部绝对刚性的宪法必定要禁止对其任何规定作出任何修改。从这种绝对的意义上看，刚性宪法在今天可能已经不复存在了。但是，通过宪法律正式禁止修改某些个别的宪法规定，这种情况则时有发生。因此，法国在1884年8月14日颁布的一项法律禁止将共和政体列为修宪提案的议题。这是一个特殊事例，我们将在以后讨论它的真正意义。对于此处要讨论的形式思考方法而言，这个事例毕竟还没有将法国宪法变成一部绝对的刚性宪法。

但是，就连一些不易修改的宪法也被说成是刚性的或刻板的。在这里，宪法律预先规定了修改或修正宪法的可能性，但这种修改或修正必须满足一系列特殊而繁难的先决条件，或经过一系列特殊而繁难的程序。

姑举几个例子。魏玛宪法第七十六条规定：“宪法得用立法手续修改之，但民国国会欲议决修改宪法，必须有法定人数三分之二之出席及出席议员三分之二之赞成，其议决案始得成立。又民国参议院对于修改宪法之议决，亦须有所投票数三分之二之多数赞成。”俾斯麦宪法第七十八条规定：“宪法的变更按立法程序进行。若帝国参议院有十四票反对，这些变更即视为被否决。”1875年2月25日的法国宪法律第八条规定，宪法的修改按“国民议会”（参、众两院共同开会）决议案的形式进行。

但是，有时候并没有关于宪法修改的宪法法规（例如1814年和1830年的法国宪法[宪章]就没有这样的规定）。在这种情况下，一个国家究竟采纳了一部柔性宪法，还是采纳了一部绝对刚性的宪法，就很难说了。也就是说，人们很难断定，宪法律的修改是按照一项普通法律来进行呢，抑或宪法在这个问题上的缄默意味着，根本就不允许修改宪法。

准确的答案是：在这里，宪法只有作为一个整体才能通过立法权的行为予以废止，而宪法律的修改则遭到禁止。希尔德海默的答案是错误的。由于他混淆了宪法和宪法律，因而很遗憾，他的论证就必然被弄得含糊不清。

2．繁难的修宪要求为宪法的持久性和稳定性提供了某种保证。但是，如果某一党派或党派联盟在议会中占有必要的多数，并且能够以某种方式满足繁难的先决条件，这种保证和稳定性显然就不起作用了。在德国，尽管党派处于四分五裂的状态，但1919年以来还是颁布了无数的法律；这些法律全都符合魏玛宪法第七十六条的要求，因而被认为具有“修宪”（verfassungsändernd）效力。如果把整体的宪法予以相对化，将它变成众多个别的宪法律，为一部宪法提供的保证就必然会失去原来的意义。宪法按其内容和影响来说，始终是一种比任何个别法律都更高、更全面的东西。宪法的内容并非因为繁难的修宪程序而变成了某种特殊的、优异的东西；相反，正因为宪法内容具有根本意义，它才应该获得持久性的保证。如果问题的关键不再是“单一的宪法”（“die Verfassung”），而是为数众多的个别宪法律中的某一项或某几项，这一考虑就失去了重要性。现在，一个基于党派策略的简单视点突现出来：繁难的修宪程序不再产生于宪法的特质；恰恰相反，人们把一项规定变成宪法律，目的是要为它提供一个保护罩，使立法者，即变动不居的议会多数很难对它进行修改。这样做可以出于任何实际的动机，但这些动机与根本规范之类的东西毫无关系。1926年8月，法国国民议会通过决议案建立所谓的“集团库存资金”（Caisse autonome），以便从宪法律上确保将一定的收入用于偿还公债，撤销当时的议会多数通过的预算法决议案。这也许是一个具有重大实际意义的事件，但却并不具备传统意义上的“根本性”。魏玛宪法规定，公立学校教师的培训按“高等教育”的原则来处理（第一四三条第二项）；宗教课目为各学校之通常学科（第一四九条第二项）；允许官吏阅览其本人之人事检查簿（第一二九条）。无疑，这是一些非常重要的规定，但它们只在这样一个限度内才具有“宪法律”的性质，即变动不居的议会多数很难针对它们作出修改决议。

宪法被相对化了，变成了宪法律，而宪法律又被形式化了，这样就完全丧失了宪法的实质意义。“宪法律的法的根本标志完全在于其形式上的法律效力的提高”。宪法的持久性和稳定性被简化成这样一个要求：有关宪法修改的宪法条款（按照魏玛宪法，相应的条款是第七十六条）所规定的若干形式程序必须得到遵循。如果这确实就是最终的宪法概念，有关宪法修改的规定（对魏玛宪法而言，就是第七十六条）就变成了宪法的核心和唯一内容了，整部宪法就不过是一种权宜之计，实际上只是一部空白法律，必须不时地按有关宪法修改的规定来加以填充。在这种情况下，当今德国宪法的一切现行条款都必须另设一个附加条款（Zusatz）:“先决条件是，得按魏玛宪法第七十六条予以修改。”“德意志民国为共和政体”（第一条）——以第七十六条为先决条件；“婚姻是家庭生活的基础”（第一一九条）——如果未按魏玛宪法第七十六条另行规定的话；“民国内居民得享完全之信教自由及良心自由”（第一三五条）——只要未按第七十六条剥夺居民的这种自由；如此等等。这就是“形式的”宪法概念所产生的必然后果，而当今德国的国家法学说似乎已经将这一概念视为理所当然了。

但是，不管在逻辑上，还是在法学上，这样一种宪法概念都不能成立。我们不能按照个别宪法律的修改方式来理解宪法的定义。我们甚至不能将宪法律界定为一种可通过特定程序予以修改的法律，因为繁难的修改条件本身又要以一项宪法法规为依据，并且预设了它的概念。如果有人说，魏玛宪法第七十六条是一项宪法律，因为它可按第七十六条加以修改，也就是说，能够自己废除自己，那显然是不恰当的。首先，我们不能认为，任何宪法法规都可按第七十六条制定出来（参见第十一章）；第二，如果一味强调宪法律能够通过特定程序予以修改，那就无法认识宪法律的本质。我们根本不能根据修改程序来界定修改对象的本质。一项合宪的宪法修改，无论在逻辑上，还是在时间上，都依赖于宪法。魏玛宪法的各项规定，即便不考虑第七十六条，也是形式意义上的宪法律。这些规定的效力并非来自其可能的修改程序，事实上，无论是有关修改的规定，还是其他宪法法规，其效力均来自宪法。如果有人想透过宪法法规的修改要求来获得形式的宪法概念，他就混淆了德国人民的立宪权和民国国会、参议院或选民保留在第七十六条中的权限。对宪法律实施修改的权限是一种保持在宪法框架内、由宪法本身提供根据、从不超越宪法的权限。它并不包含制定一部新宪法的权限，我们不可能根据这种权限获得任何宪法概念，既不能获得一个形式概念，也不能获得任何其他有用的概念。因此，就需要一个不同于这种“形式”宪法定义的定义。