作为刑法限制科学的刑法学（代自序）

梁根林

呈现在读者面前的这本文集，是我近年来关于刑法总论若干基本问题的学术思考的集锦，谨以此献给与我已经有着38年情缘的母校一百二十周年校庆。

我在北京大学法律系接受了法学本科、硕士与博士生阶段的教育，博士毕业后留校从教至今，受到了几代北大法律人，特别是那些追求学术自由、突出学术品位、注重理论建构刑法学科前辈的熏陶。恩师储槐植先生倡导的“刑事一体化”的观念与方法更是深刻地影响了我二十多年的刑法学术研究。根据储槐植先生的界定，刑事一体化的要义在于融通，一方面，刑法制度设计应当致力于建设结构合理、机制顺畅、内外协调、关注实效的动态刑法；另一方面，刑法理论研究必须打破学科隔阂，以犯罪学为基础，以刑事政策为引领，打通刑事实体法与刑事程序法、刑事执行法的学科界限。多年来，我谨遵恩师教诲，努力将刑事一体化作为观念与方法内化于心、外化于行，指导自己关于刑法理论体系建构与具体刑法问题解决的学术思考。

在秉持刑事一体化的观念与方法的同时，我时刻提醒自己，精确、精细与精致的刑法体系构建与具体问题思考，是刑法学科间知识融通与有效对话得以展开的基础。因此，刑事一体化既不意味着不要刑法学科分工，也不意味着刑法学术研究不必区分立法论的思考与解释论的努力。面对中国刑法学界实际存在的立法中心主义的刑法学术研究与解释万能主义的刑法学术研究偏向，我坚持认为，既不能以立法论的思维代替解释论的努力，未经适当与充分地解释就动辄批判甚至否定刑法；亦不能以解释论的强拗取代立法论的批判，甚至企图假借解释之名行创制刑法之实。刑法解释应当充分而不过分，解释者应当在位而不越位，在解释论的努力穷尽的地方就是立法论思考的起点。

作为关于实定刑法解释科学的刑法学，并非仅仅对刑法条文字面文义进行语义学诠释，而是根据立法目的与法理逻辑，对刑法条文的规定特别是犯罪成立条件进行整序与体系构建的规范科学。面对作为解释对象的刑法条文，刑法学只能是一种刑法限制科学。我之所以坚持这一信念，首先是因为，虽然法谚说“法律不管例外的事情”，但这仅仅是指立法不管例外的事情，而司法不能不管例外的事情而无视个案正义。立法是立法者根据社会治理的需要，将某类事物的共性特征予以提炼、概括与表述，因而必然具有概括性、一般性和类型性。作为刑法条文基本存在形态的构成要件则是立法的概括性、一般性与类型性的典型形态。司法并非仅仅是根据法律规定（大前提）与个案事实（小前提）演绎推理出裁判结论的形式逻辑思维过程。一方面，法律条文的一般规定未必能够涵盖其文义范围内的全部事项，另一方面，个案事实虽然可能类型性地符合法律条文一般规定，却例外地具有有别于通常情况的特殊属性。无视法律条文与个案事实间可能出现的错位，径直根据三段论演绎推理得出裁判结论，必然会牺牲个案正义与司法公正。因此，作为实定刑法解释科学的刑法学与司法定罪思维模型的犯罪论体系，必须根据司法个案正义的目标，研究实定刑法概括性、一般性与类型性规定的适用边界，哪些类型性地符合实定刑法的个案事实却又必须阻却实定刑法的适用。正是基于这一基本认识，当代刑法理论体系特别是犯罪论体系才在费尔巴哈时代已经基本成型的犯罪构成理论的基础上，不断地发展出以构成要件该当性、违法性与有责性为基本构造的三阶层犯罪论体系或者以不法与责任为基本构造的二阶层犯罪论体系。不同的阶层犯罪论体系尽管要素、内涵与机能各有千秋，但重视个案事实的特殊性，充分考虑阻却刑法适用的各种法定事由或超法规事由，则是其共识。因此，以阶层犯罪论体系为核心的刑法学就必然表现为刑法限制科学。

作为实定刑法解释科学的刑法学之所以是刑法限制科学，同时也是因为作为解释对象的刑法条文的规范意义并非仅仅取决于法条的字面文义，而是同时也取决于立法者制定刑法条文的立法目的或者设置构成要件的保护法益。就此而论，所有的刑法解释其实都应当是合目的性解释。罪刑法定原则决定了刑法解释必须遵循形式的刑法文义解释在先、实质的刑法目的解释在后的解释秩序，由此决定在刑法文义范围内对刑法规范意义进行合目的性解释的结果，往往是目的性的限缩解释，或者充其量是目的性的平义解释，而不可能是目的性扩张解释。其实，通常所谓目的性扩张解释只是对法条通常文义的合目的性的扩张，并没有亦不允许超越法条最大文义射程范围。这是以解释实定刑法为基本使命的刑法学是刑法限制科学的基本根据所在。

我之所以主张刑法学是刑法限制科学，还是因为当代刑法学正在经历刑法方法论由存在论向规范论、刑法体系构造由物本逻辑的犯罪论体系向机能主义的犯罪论体系转向的知识转型。以德国为理论源头的阶层犯罪论体系经历了以贝林—李斯特为代表的古典犯罪论体系、以麦耶、迈兹格、威尔泽尔为代表的新古典犯罪论体系与以罗克辛、雅各布斯为代表的机能主义犯罪论体系。古典犯罪论体系基于存在论的刑法方法论，主张构成要件是纯粹客观的、事实的、形式的法定行为轮廓，阻却违法事由只能限于法定的例外情况，责任要素除了责任能力外只能是作为纯粹心理事实的故意、过失。因此，古典犯罪论体系虽然因其强调构成要件的客观性、事实性与价值中立性而具有贯彻罪刑法定的自由保障机能，并因其承认法定违法阻却事由、区分客观不法与主观责任，而具有了刑法限制科学的过滤功能。但是存在论与物本逻辑的方法论又在根本上妨害了古典犯罪论体系作为刑法限制科学发挥机能的空间。新古典的犯罪论体系超越古典犯罪论体系之处在于，承认主观构成要件要素与规范构成要件要素，承认法秩序统一性原理之下的超法规阻却违法事由，特别是在心理责任论的基础上引入以期待可能性为核心要素的规范责任论，犯罪论体系各个阶层的判断日益超越存在论的刑法方法论，而走向规范化与实质化。但是，新古典犯罪论体系的规范化与实质化并非脱离事物的存在事实与物本逻辑制约，而是基于事物的存在事实与物本逻辑，以规范的立场与标准对事物的评价，使得刑法体系的建构基准由作为事实存在的评价对象变成了对对象的规范评价。由评价的对象到对对象的评价，进一步凸显了犯罪论体系的刑法限制科学的功能，使得根据古典犯罪论体系必须入罪的行为，在新古典犯罪论体系中却能够予以出罪。但是，新古典犯罪论体系没有超越物本逻辑的刑法方法论对刑法理论体系构建的根本制约，没有根据刑法的目的与任务这一刑事政策的机能导向构建刑法理论体系，满足自由法治国家对刑法学作为刑法限制科学的机能定位的更高期待。因此，作为对新古典的犯罪论体系的超越而倡导的机能主义犯罪论体系主张：“不是按照存在论的标准（因果关系和目的性），而是按照刑事政策的目标设定（刑法的任务与具体的刑罚科处）来进行体系化构建”。具体说来，“刑法上的不法，要从刑法的任务中导引出来，罪责这一体系性的范畴，则要从具体的处罚目标中推导出来”（罗克辛语）。这种机能主义的犯罪论体系并不否定经过几代学人的学术努力精心构建的古典犯罪论体系、新古典犯罪论体系，而是在古典犯罪论体系、新古典犯罪论体系所追求的“概念性的秩序与明确性”的基础上，进一步强调刑法理论体系的效益性，即“与现实保持联系”“受刑事政策的目标设定的引领”。根据这一理论构想，一方面，原本存在论与物本逻辑范畴内得以归因的行为可能因没有创设、实现法所不容许的风险，或者虽然创设、实现法所不容许的风险但不在构成要件效力范围内，而阻却归属，从而否定该行为该当构成要件，阻却行为的不法。另一方面，行为人对其故意或者过失实施的该当构成要件的不法行为，即使可以肯定其规范责任论范畴内的有责性与应罚性，如果不存在用刑罚预防其犯罪的必要性，即缺乏需罚性的，仍然不应使其对该行为答责，仍然可以予以出罪。可见，机能主义的犯罪论体系在理论逻辑上必然得出较之新古典犯罪论体系更为严格地限制刑法适用的结论，从而进一步彰显了刑法学作为刑法限制科学的理论品格。

我本人曾经学习与研究本体论与立法论的刑事政策。近年来，在罗克辛所倡导的这种刑事政策导向的机能主义的刑法理论体系的影响下，我找到了刑事政策与刑法体系融通的结合点。那就是从观念性与信条性的刑事政策，即从刑法的目的、任务、规范与价值出发，机能主义地建构中国刑法理论体系，使得根据阶层体系构造建构的中国犯罪论体系能够满足逻辑自洽、体系一致、功能自足、目的理性的要求，更好地用于指导司法实践实现个案正义。在我看来，刑事政策与刑法体系在机能主义刑法理论体系中的贯通，不仅能够进一步彰显刑法学作为刑法限制科学的学术定位，而且在刑法理论体系构建的过程中真正实现了刑事一体化。

正是基于刑事一体化的观念与方法、刑法思维过程中立法论与解释论的区分、刑法学作为刑法限制科学的功能定位、刑事政策导向的机能主义刑法体系思维等基本学术立场，我对刑法的根基与哲学，刑事立法扩张与刑法教义限缩，罪刑法定原则与刑法合宪审查，刑法解释的目标、主体、形式、载体、过程与规则，犯罪定义模式，犯罪论体系的建构与阶层犯罪论的中国化，但书机能与罪量类型，持有行为形态，构成要件的判断方法，构成要件的教义限缩，客观处罚条件，严格责任，预备犯的可罚性以及未遂犯的处罚根据等刑法总论重要问题进行了初步的的探讨，提出了一些原创性观点。当然，迄今为止，我只是初步表达了自己的学术范式与学术立场，并结合刑法总论的一些重要问题进行了阶段性的思考，既不系统，亦不成熟，有待在今后的学术生涯中予以精雕细琢并予以进一步体系化。

是为序！

梁根林

2018年4月22日于北京大学陈明楼