一 金融不良资产业务
金融资产管理公司法律地位回顾和前瞻
吴光垚
金融资产管理公司（Asset Management Companies，以下简称AMC）自1999年成立以来，从按账面价值对口收购四大国有商业银行不良贷款、接受财政部委托处置损失类贷款，到中国人民银行等部门组织四家金融资产管理公司竞价收购中国银行、中国建设银行可疑类贷款及中国工商银行改制上市前不良贷款，以及各类商业银行不良贷款和其他各类金融机构和非金融机构不良资产的市场化收购，经历了政策性、半市场化和逐渐市场化的公司角色演变过程。在管理、处置上述收购的不良贷款及其他不良资产过程中，金融资产管理公司除采取传统的诉讼及非诉讼债务追偿手段外，债权组合转让、债务重组、资产重组、债权转股权、资产证券化、结构性交易等综合的资产运作创新方式已经成为不良资产市场化处置的常态手段，从这个意义上，处置不良资产的手段也在逐渐融入高端市场。按照通常规律，一个经济主体业务的市场化进程，往往以配套的市场法律规范为演化前提。金融资产管理公司的法律地位，在过去十八年中究竟经历了怎样的变迁，在政策性机构转型为市场化机构的背景条件下，值得我们认真回顾与展望。
一、成立后法律地位的真空期（1999—2000）
根据《关于组建中国信达资产管理公司意见的通知》（国办发〔1999〕33号）及《关于组建中国华融资产管理公司、中国长城资产管理公司和中国东方资产管理公司意见的通知》（国办发〔1999〕66号）文件（以下简称“国办文件”），经中国人民银行发布《关于设立四家金融资产管理公司的批复》（以下简称“人民银行批复”），国家工商管理总局颁发企业法人营业执照，四家金融资产管理公司先后于1999年4月—10月成立。
根据国办上述文件，四家金融资产管理公司的性质为“具有独立法人资格的国有独资金融企业”；主要任务是“收购、管理、处置相应国有商业银行剥离的不良资产，以最大限度保全资产、减少损失为主要经营目标”；业务范围包括“收购并经营相应银行的不良资产，债务追偿，资产置换、转让与销售，债务重组，企业重组，债权转股权及阶段性持股，发行债券，商业借款，向金融机构借款，向中央银行申请再贷款，投资咨询与顾问，资产及项目评估，财务及法律咨询与顾问，企业审计与破产清算，资产管理范围以内的推荐企业上市和股票、债券的承销，直接投资，资产证券化等”。
中国人民银行批复及其核准的公司章程对金融资产管理公司的性质、主要任务、业务范围作出了与国办文件完全一致的规定。
对于金融资产管理公司的企业类型，国家工商行政管理总局颁发的营业执照进一步明确其为“有限责任公司（国有独资）”，有关经营范围与公司章程载明的一致。
立法先行是一般市场经济国家为创设某一特定机制并运行的基础，例如各国资产管理公司在设立之初，均事先颁布相关法令，美国的重组信托公司（Resolu-tion Trust Corporation，简称RTC）是根据1989年《金融机构改革、恢复和强化法》（Financial Institution Reform, Recovery and Enforcement Act）成立的；马来西亚的资产管理公司Danaharta是依据国会1998年初颁布的《Danaharta法》成立的。这些法律至少会赋予资产管理公司一些一般企业所不具有的特殊权利：（1）有权与原债权银行签订转让协议，此种协议可使贷款债权及其附属的担保权利转移生效，且无需债务人与担保人认可；（2）根据需要，资产管理公司可向欠债企业派驻专员，接管管理层，接管专员有权拟定企业重组方案或清盘方案；（3）有权检查债务人的账目和制止其恶意逃债行为。
我国四家金融资产管理公司的实践相反，设立前和运行初期一年内国家未就金融资产管理公司出台针对性的法律规范。除了上述批复、章程、营业执照外，设立运行之初的金融资产管理公司实际处于无法可依的状态，有关金融不良贷款剥离与接收的法律性质和方式、债权转让通知方式、债权转股权如何运作等等最基础的债权维护与运作无从入手。为此，在某金融资产管理公司的《公章章程》中，人民银行批准“公司委托对应银行对不良贷款进行日常管理”。从这个意义上说，在针对金融资产管理公司专门立法之前，金融资产管理公司处于非正式运营的“过渡期”。此外的另一个有意义的细节是，最初国家对四家金融资产管理公司设定了“十年生存期”，并反映在该《公司章程》中（“公司生存期暂定为10年。根据需要，经财政部同意，中国人民银行批准，公司生存期可提前结束或延长”），这种制度性的设计，明显体现出国家对金融资产管理公司这种工具的使用不具有持续性的政策意图，或者意味着这不过是对国有银行危机化解的一种尝试性过渡安排，具有很强的政策性。因此，这一阶段的法律地位的“真空期”也可能是国家先实验、后总结经验立法的特意安排。有意思的是，在工商登记事项的记载中，金融资产管理公司营业期限只记载了成立日期，并未登记10年生存期，根据该《公司章程》的规定，“公司登记事项以公司登记机关核定为准”，实际的10年生存期不复存在。
二、《金融资产管理公司条例》出台（2000—2001）
2000年11月1日，国务院第32次常务会议通过《金融资产管理公司条例》（以下简称《条例》），并于11月10日公布，自公布之日起施行。《条例》作为国务院颁布的行政法规，明确了金融资产管理公司的法律地位：“金融资产管理公司，是指经国务院决定设立的收购国有银行不良贷款，管理和处置因收购国有银行不良贷款形成的资产的国有独资非银行金融机构。”《条例》将国办上述文件即央行的批复法律化，并进一步明确了金融资产管理公司系为收购、管理、处置国有银行不良贷款的专门机构。在《条例》中，有关经营目标与国办文件、批复完全一致，明确了其作为止损的政策性金融机构的属性。
（一）《条例》的主要内容
《条例》主要内容均为原则要求，条款规定简单，主要内容除了上述设立和经营范围外，包括：（1）收购不良贷款的范围、额度和资金来源；（2）债权转股权的原则、程序及管理要求；（3）公司的经营和管理原则和要求；（4）公司的终止和清算。
《条例》在如下几个重大方面与国办文件、批复、章程存在不同：
国办文件、批复、章程中均明确上文提及的多项经营范围，但是，《条例》仅规定了追偿债务；对所收购的不良贷款形成的资产进行租赁或者以其他形式转让、重组；债权转股权，并对企业阶段性持股；资产管理范围内公司的上市推荐及债券、股票承销；发行金融债券，向金融机构借款，金融资产管理公司可以向中国人民银行申请再贷款；财务及法律咨询，资产及项目评估；中国人民银行、中国证券监督管理委员会批准的其他业务活动等七项，其中：资产证券化、直接投资、企业审计和破产清算等原有的经营范围被删除，金融资产管理公司的权利能力被限制（但《企业法人营业执照》载明的经营范围一直未发生变化）。
《公司章程》第五章规定监事会的组成与议事规则与条例规定的监事会完全不同。前者规定，金融资产管理公司设立监事会，作为公司的内设机构，监事会成员由财政部、央行、审计署、相应国有银行代表、外部专业人士、公司管理人员和公司员工组成；后者规定“金融资产管理公司监事会的组成、职责和工作程序，依照《国有重点金融机构监事会暂行条例》执行”。因此，《条例》的规定废止了公司章程有关监事会的规定，但财政部并未依法修改几家公司的公司章程且依据《条例》进行变更并报监管部门核准和工商登记。在国有银行股改上市后，已经不执行《条例》的规定，但财政部也未能依照《公司法》规定为金融资产管理公司设立监事会。
（二）《条例》的操作性评析
《条例》施行后，一方面为金融资产管理公司的运作初步奠定了法律地位和市场主体权利能力，另一方面，由于该条例条款过于原则、简单，在金融资产管理公司实际运行时面临众多的法律障碍和尴尬局面，例如：
根据《条例》第13条之规定，“金融资产管理公司收购不良贷款后，即取得原债权人对债务人的各项权利。原借款合同的债务人、担保人及有关当事人应当继续履行合同规定的义务”。但是，该条规定与《民法通则》《合同法》《担保法》等法律规定相冲突：《民法通则》第91条规定，“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利”；《合同法》第80条规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”；《担保法》第61条规定，“最高额抵押的主合同债权不得转让”，等等。这便产生了《条例》作为行政法规与其上位法——全国人大及其常委会审议通过的基本法律相冲突的问题。按照一般的法律解释原理，《条例》的该条规定将无效。如果按照这样的通常逻辑，金融资产管理公司承接的不良贷款，由于绝大部分债务人、担保人不可能配合债权转让和签收转让通知，又由于最高额抵押的债权不得转让的法定限制，其取得继受债权人的法律地位就没有前提和运作的可能，实践中产生了立法升级和法律解释的客观需要。
《条例》第16条规定，“金融资产管理公司可以将收购国有银行不良贷款取得的债权转为对借款企业的股权。金融资产管理公司持有的股权，不受本公司净资产额或者注册资本的比例限制”。该规定与当时《公司法》的规定直接冲突。当时的《公司法》没有规定债权可以作为出资的方式，并规定对外投资不得超过净资产的50%。由于《条例》不是特别法律，其规定明显违反了《公司法》的规定，按照通常的法律解释，该规定应为无效而不能施行。
《条例》第26条规定，“金融资产管理公司管理、处置因收购国有银行不良贷款形成的资产，应当按照公开、竞争、择优的原则运作。金融资产管理公司转让资产，主要采取招标、拍卖等方式”。对于实物资产（以物抵债资产）采取公开市场化的拍卖，是金融资产管理公司成立以来一直遵循的原则。但是，对于债权类资产，由于定价的困难，多采取市场询价和公开竞争性出售方式，对于一些特殊的债权资产，如限制转让类资产，如何做到公开和竞争，《条例》并未具体规定；此外，股权类资产，特别是一些外商投资企业的股权，对其进行公开转让也受到法律规定的限制，难以操作。
综上，由于《条例》规定过于原则，特别是其效力等级低于基本法律且在重大方面均与上位法相冲突，金融资产管理公司据以运作的基础债权资产面临转让效力、时效维护等各方面挑战，金融资产管理公司实践运作中，《条例》给予的支持多数属于象征性的意义（当然，《条例》关于金融资产管理公司免交收购不良贷款以及承接、处置收购的不良资产过程中的税收的规定给予金融资产管理公司很大的支持）。为此，出台更具操作性、效力等级更高的法律规范性文件或最高人民法院给予司法解释成为解决问题的关键。
三、最高人民法院系列司法解释（2001—2006）
如上文所述，金融资产管理公司的法律地位问题并未因《条例》的出台得以实质解决，在债权业务领域遇到的法律挑战，后经各方协调和努力，通过不断的打补丁式系列司法解释具体解决了实践中遇到的重大基础性问题：
1.2001年4月11日，最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2001〕12号）通过，并于同年4月23日起施行。该司法解释共计12条，俗称“十二条司法解释”，明确如下问题：
（1）金融资产管理公司办事处可作为诉讼主体参与诉讼，确定了办事处的法律地位；
（2）债权转让前已经涉诉的债权，可以变更诉讼主体为金融资产管理公司；
（3）不良贷款形成案件的地域管辖；
（4）财产保全无需金融资产管理公司提供担保即可办理；
（5）原债权银行发布公告构成完成通知债务人的义务，并起到诉讼时效中断效果；
（6）最高额抵押债权特定化后可以转让；
（7）抵押债权无需变更登记，仍为有效。
该司法解释解决了金融资产管理公司成立之初亟待解决的重大问题，可以说，金融资产管理公司从该司法解释施行后才真正具备“特殊法律地位”，各项业务运行有了真正的法律基础。
2.2001年10月25日，最高人民法院《关于国有金融资产管理公司处置国有商业银行不良资产案件缴纳诉讼费用的通知》（法〔2001〕156号）颁布实施，规定自该通知下发之日至2006年2月28日，金融资产管理公司诉讼案件诉讼费用减半收取，极大减轻了金融资产管理公司的费用负担，极大降低了处置成本。
3.2002年1月10日，最高人民法院《对〈关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函〉的答复》（法函〔2002〕3号），针对四家金融资产管理公司的请示，进一步明确，除了原债权银行可以报纸公告方式催收债权产生诉讼时效中断效力外，金融资产管理公司也可以在省级以上有影响的报纸上发布催收公告以取得诉讼时效（主张权利）的证据，这为四家金融资产管理公司大规模维护和处置不良债权提供了极大的便利并从此形成了固定的制度性安排，可以说是最高人民法院进一步增强金融资产管理公司特殊法律地位的有力举措。
4.2002年8月1日，为解决四家金融资产管理公司涉及金额近3000亿元的保证担保债权可能脱保问题，最高人民法院《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》（法〔2002〕144号）出台。该“通知”规定，对于担保法生效前未约定保证期间或者保证期间约定不明的保证担保债权，如果主债务的诉讼时效连续，而债权人未向保证人主张权利的，可以在2002年8月1日至2003年1月31日向保证人主张权利，为金融资产管理公司“再生”上述债权的时效创造了条件。
5.2005年5月30日，为解决国有商业银行股份制改造过程中不良贷款剥离的法律适用问题，最高人民法院出台了《关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的通知》（法〔2005〕62号），明确了国有及国有控股银行向金融资产管理公司转让不良贷款以及金融资产管理公司通过债权转让方式处置不良资产的，适用上述1～3项司法解释内容；金融资产管理公司转让涉诉债权，人民法院应当依申请变更诉讼主体。
6.2006年4月13日，最高人民法院《关于延长国有金融资产管理公司处理国有商业银行不良资产案件减半缴纳诉讼费用期限的通知》（法〔2006〕100号），将《最高人民法院关于国有金融资产管理公司处置国有商业银行不良资产案件缴纳诉讼费用的通知》（法〔2001〕156号）的有效期延长3年：2006年3月1日至2009年2月28日期间，各级人民法院在受理以上四家金融资产管理公司处置国有商业银行案件时，诉讼费用的收取仍然按照法〔2001〕156号的各项规定执行。
上述系列司法解释规定为金融资产管理公司政策性及商业化收购资产的处置作出了最有效、最基础的法律安排，是最高人民法院最大化扩张、创造性解释现行法律，努力为不良贷款的处置提供了良好的法律基础，使得金融资产管理公司可以作为市场中的“特殊法律地位”成员有效处置不良资产。
四、其他规范性文件对金融资产管理公司法律地位的补充、修订和挑战
1.原对外贸易经济合作部2001年10月26日发布《金融资产管理公司吸收外资参与资产重组和处置的暂行规定》，明确金融资产管理公司可以通过吸收外资对其所拥有的资产进行重组与处置，该规定对推动金融资产管理公司利用外资处置不良资产起到了良好作用，从此之后，向内外资组合出售（打包）不良资产的交易模式逐渐成为主要的处置方式之一。
2.2004年—2005年，中国银监会批准金融资产管理公司开展三项新业务，即商业化收购境内金融机构不良资产业务、受托从事风险金融机构托管清算/受托管理和处置不良资产业务、运用资本金对抵债实物资产进行必要再投资等。2004年以来，包括德隆系、闽发证券、汉唐证券、辽宁证券等券商纷纷进入风险处置，金融资产管理公司中的信达、华融、东方接受行政委托参与托管清算业务，并为日后全面收购证券类资产成立新券商创造了条件，这是金融资产管理公司开始商业化转型的标志性事件之一；同一时期，信达资产作为一级批发商在四家公司竞标中建两行可疑类贷款中胜出，此后，四家公司不断在市场上以商业原则收购不良贷款，开始了商业化转型的探索之路。
3.最高人民法院《关于人民法院是否受理金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生的纠纷问题的答复》（〔2004〕民二他字第25号）明确，“金融资产管理公司接收国有商业银行的不良资产是国家根据有关政策实施的，具有政府指令划转国有资产的性质。金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生纠纷起诉到人民法院的，人民法院不予受理”。同时，最高人民法院在征求财政部、中国银监会、中国人民银行意见后针对上述答复，特别强调指出，近年来商业银行不良资产处置方式的变化，许多银行不良资产的处置已不再采用指令性划拨的方式，而是采取招标等方式，这类处置方式运用的是民事交易的规则，与政策性的资产剥离是有区别的，上述不予受理的案件范围应严格限定在政策性资产转让范围内。据此，我们可以看出，2000年剥离的不良贷款被认定为政策性业务，对于这次剥离的资产，为维护原剥离银行的利益，金融资产管理公司不得向银行行使请求权，明确了金融资产管理公司在与国有银行利益的保护方面，监管机关和最高审判机关将金融资产管理公司的利益劣后保护（在最高人民法院《关于审理国有商业银行剥离其自办公司的债权纠纷案件有关问题的通知》中也体现出同样的保护倾向）；但对于以招投标等市场方式商业化收购的不良贷款，将依照一般法律原则处理。
4.2006年以来，相当一些地方法院出台内部司法政策，对金融资产管理公司转让给第三人的债权，采取暂缓立案受理、已立案的暂缓审理、已审结的暂缓执行等“三暂缓”措施，在国有债务人企业的利益与金融资产管理公司的利益保护权衡上，也对金融资产管理公司进行劣后保护。金融资产管理公司的法律地位愈来愈受到挑战。
5.2009年3月30日，最高人民法院《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》（法发〔2009〕19号）出台。该纪要是最高人民法院为落实中央关于研究解决金融不良债权转让过程中国有资产流失问题的精神而出台的司法政策，具有很强的政策性。纪要施行后，对不良资产处置市场和二级市场产生了重大的影响。该纪要明确其适用范围仅限于国有银行、金融资产管理公司（含资产处置联合体）作为转让方，在以债权转让方式处置政策性不良债权（指1999—2000年自工农中建及开发银行受让的不良债权）以及2004—2005年在政府主管部门主导下从交行、中行、建行和工行收购的商业性不良债权过程中形成的相关案件。在内容上，重申了已颁布的涉及金融不良资产处置司法解释既有规定的适用，并创设涉及国有企业债务人的不良债权转让交易地方政府等的优先购买权制度，以及国有债务企业有权提起债权转让无效之诉及相关程序。该纪要同时对不良债权转让合同的无效和可撤销事由进行了扩张性列举，将财政部规范金融资产管理公司资产处置的程序性规定（部门规章）视同国家法律和行政法规的强制性规定的范畴。纪要规定中，非金融资产管理公司的债权受让人不得享有受让日之后的利息求偿权。
6.《公司法》《企业破产法》《物权法》的修订和出台，大量改变金融资产管理公司既有的业务规则，不良资产处置和经营面临新的更加市场化的环境。同时，这些新法的颁布实施，也给金融资产管理公司的商业化转型留下一定的地位，例如金融资产管理公司可以在一定条件下担任破产管理人（主要是风险金融机构），从事破产清算事务等。
7.非金收购业务准入。中国信达最早获准金融资产管理公司行业非金融资产收购业务的牌照，此后中国华融、中国东方、中国长城在股份制改造后也相继获得准入。此项业务的许可，大大扩张了金融资产管理公司的业务范畴，为全面开展各类商业化不良资产业务奠定了基础。
8.2014年8月14日，《金融资产管理公司监管办法》（银监发〔2014〕41号）发布，自2015年1月1日起施行。该监管办法是为适应金融资产管理公司集团化、多元化发展的监管需要制定的，就金融资产管理公司的公司治理、集团组织架构、风险管控、内部交易管理、特殊目的实体管理、资本充足性管理、财务稳健性管理、信息资源管理、信息披露及监督管理等作出了详细规定，对转型后的金融资产管理公司金融控股集团的发展现状作出了规范。
9.中国银监会、国土资源部2017年5月15日发布《关于金融资产管理公司等机构业务经营中不动产抵押权登记若干问题的通知》（银监发〔2017〕20号）。该通知解决了长期以来金融资产管理公司实践中在多数省份不能作为不动产抵押权人的尴尬境地，对金融资产管理公司收购并重组金融及非金融不良债权业务的开展将起到良好的推动作用。但该通知对于金融不良贷款收购业务中债权转让涉及抵押权等从权利转移是否需要办理转移或变更登记事宜持肯定态度，与最高人民法院2001年“十二条司法解释”规定不尽协调。
上述规范性文件和相关事件反映出，国家主管部门一方面积极支持金融资产管理公司业务的顺利开展和商业化转型的探索，并为此出台务实的政策，特别是最高人民法院进行了系统的支持；同时，在金融资产管理公司的市场地位方面，始终要求其担当起“坏银行”的职责，在最大化要求实现金融不良资产回收过程中，如触及银行利益、国有企业利益保护的冲突，金融资产管理公司将被要求作出权利限制和行权禁止。目前各地实践中，地方政府、法院、国资主管部门并未就金融资产管理公司政策性业务和商业化业务进行严格区分，对于完全市场化收购取得的资产，其管理和处置程序是否继续沿用政策性时期制定的规范并不明确。当前，四家金融资产管理公司在全部完成股改（信达、华融已实现上市）之后，亟待解决市场化运营环境下的法律及政策适用问题。
五、金融资产管理公司法律地位前瞻思考
没有践行立法先行，而采取一系列打补丁的实践方式规范管控下运作的金融资产管理公司，自成立以来，在政策性金融公司、普通商事主体、特殊地位主体的角色交织中艰难成长，在不良资产处置领域取得优势地位，表现在：（1）金融不良贷款一级批发商绝对优势的市场份额（近几年各地方政府纷纷设立的地方版不良资产管理公司也开始占据一定的市场份额）；（2）拥有收购、管理、处置不良贷款的历史经验和金融数据，并建立了有关不良资产估值和尽职调查体系从而具备良好的定价能力；（3）债权业务领先于其他市场参与主体，一些债权业务运作模式已经成为市场业务标准；（4）不良贷款处置机构网络遍及全国并与各类中介机构保持战略合作关系，同时拥有活跃的不良贷款产品的客户群；（5）非金不良业务以及其他商业化投融资业务的开展，为不良资产的重组注入强劲的活力。
目前，已完成商业化转型的金融资产管理公司，在判断中国不良贷款市场的可持续发展的前景下，均提出以不良资产的经营处置为未来最主要的经营方向之一，这也是四家金融资产管理公司拥有绝对市场运作和技术优势的领域；以此为本源，进一步完善金融控股的架构。
与此相适应，金融资产管理公司的法律地位应当尽快予以确立，并建议从如下几个方面进行完善：
（1）国家尽快制定《金融资产管理公司法》（或《金融资产管理公司特别法》），确定金融资产管理公司作为与商业银行、保险公司、信托公司、证券公司同等地位的持续性的非银行金融机构；明确金融资产管理公司收购、管理、处置不良贷款或其他不良资产应具有的特殊法律手段（将系列司法解释赋予的权利上升并系统化为法律规定）；明确金融资产管理公司作为金融控股公司可以准入的金融领域等。
（2）废止有关政策性资产处置以及商业化转型过渡期间，行政法规、司法解释、行政规章、地方法规、地方司法政策对金融资产管理公司众多束缚性、行政性的管制，包括但不限于资产收购、处置的程序性规定，明确要求金融资产管理公司作为商业化主体应自负盈亏，融入普通参与主体共同构建的市场运行规则当中。