四、证明责任的归责功能——民事判决正当性证成的平衡

（一）民事诉讼基本模式与判决正当性证成

民事判决的正当性证成与民事司法制度相伴而生。任何民事诉讼制度都有一套判决的正当化机制，只是不同的民事诉讼体制，有不同的路径。特定民事诉讼体制所表现出来的基本特征即为民事诉讼基本模式，即“反映或表现某一民事诉讼中诉讼主体之间基本关系特征的结构方式”[62]，与民事判决正当性的证成具有了一定的联系。通说区分了两种最具代表性的模式：当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式。

职权主义诉讼模式的质的规定性在于民事裁判所依据的诉讼资料可以不依赖于当事人，裁判者可以在当事人主张的事实以外，依其职权独立地收集和提出证据，并以该证据作为裁判的根据。[63]这种诉讼基本模式的基本结构是法院（法官）在民事诉讼程序中占据主导地位，强调裁判者的职权性和积极地位、当事人的被动性和消极地位。作为裁判者的法官“高高在上”，并且主动调查取证；作为纠纷争执双方在下聆听，由于法官的主导地位，他们之间的对抗处于从属地位。这种类似于“家长—子女”的诉讼地位结构，“缺陷最明显的是直接使作为民事诉讼程序核心的辩论程序空洞化，并最终导致整个民事诉讼程序的空洞化”[64]，其结果是无法使当事人进行充分的诉讼攻击和防御，造成当事人诉讼主体的客体化，无法通过正义的程序而实现结果的正当化。对当事人而言最直接的结果是，民事判决正当性的证成基本上完全在法院（法官）方面，当事人对于案件判决的“错误”（主要是指真相或事实未被发现）将直接归责于裁判者。裁判者要证明其判决的正当性并进而赢得当事人以及社会的信赖，在更大程度上依赖于裁判者无与伦比的素质，因而这种诉讼机制对判决的正当性证成面临相当大的压力。在这种民事诉讼体制下，法院（法官）“主导一切”也意味着“承担一切”。

当事人主义诉讼模式的质的规定性在于：其一，民事诉讼程序的启动、继续依赖于当事人，法院或法官不能主动依职权启动和推进民事诉讼程序；其二，法院或法官裁判所依赖的证据资料只能依赖于当事人，作为法院判断的对象的主张只能来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的证据范围以外，主动收集证据。[65]当事人主义诉讼模式由于强调法院的中立地位，强调处分原则和辩论原则，使当事人具有了主体性的地位。一方面，这种主体性意味着纠纷当事人在诉讼中主动性和对抗性的加强，这种加强不仅使当事人双方有足够的空间和时间提出自己关于权利和事实的全部主张从而能够进行充分的诉讼攻击和防御，而且使双方当事人在维护自己利益的意识驱动下尽可能的提出于己有利的事实从而能够使法院的裁判建立在充分的事实证据之上；另一方面，这种主体性也“使诉讼主体陷入了一个自我归责的囚笼中，当事人因为在诉讼过程中举证不力等等原因失败后，就会把失败的原因归结为自己的能力等方面的欠缺，或者对方当事人的诡辩（也只能怪自己的运气不好，遇上了这么恶的一个相对人）等，总之是自己的原因”[66]。

当事人主义诉讼模式，一方面通过正义的程序实现了结果的正当化，因为在判决结果是从正义程序中产生的情形下，当事人即使遭受了不利判决也不得不接受这样的结果；而且，“也对社会整体产生正当化效果。因为人们判断审判结果的正当性一般只能从正当程序是否得到保障来认识”。[67]另一方面通过弱化法院（法官）的职权主义倾向使其由主导地位转化为中立地位和通过强化当事人的主体性参与，而使民事判决正当性的证成达到一种平衡而不是也不可能全部归责于法院（法官）。这种平衡的达成既大大减轻了法院（法官）的判决正当性证成的负担，又适当增加了当事人的证成负担，充分尊重了当事人。

（二）证明责任的归责功能——可能性及其意义

无论是职权主义诉讼模式还是当事人主义诉讼模式，作为裁判机制的证明责任并无实质差别，“这一问题可在任何一个程序中出现，不管是盛行辩论主义还是纠问主义。”[68]但是，“证明责任之所在乃败诉之所在”促使当事人积极提出主张、充分提供证据以避免不利判决，证明责任裁判机制在当事人主义诉讼模式下能够最大化的发挥其应有的积极功能。在此意义上，证明责任的作用机制与当事人主义诉讼模式有着更为密切的内在联系，有学者更是精辟地概括为“证明责任上的对抗制印痕”[69]。

对当事人主体性的尊重和保障，是证明责任与当事人主义模式的内在关联点，证明责任作为主体性设计的重要环节，具有极强的自我归责功能，也正是证明责任的主体性特质才使自我归责具有了正当性。证明责任机制产生的当事人自我归责，一方面在于，事实真伪不明状况的出现是当事人提供的证据不足以形成裁判者的心证的必然结果，如果当事人提供的证据使法官形成自由心证，证明责任就不会成为这一案件的裁判依据；另一方面在于，证明责任预置于法律，而非裁判者临时分配[70]，从而使抽象的法律而不是法官成为归责的对象或者说是怨恨的对象，但“对法律的怨恨只是一种抽象的怨恨，但是人又怎么可能怨恨一种抽象的东西呢？就像我们不能怨恨‘人’，而只可能怨恨具体的张三李四一样”。[71]

无论职权主义模式还是当事人主义模式下，证明责任都发挥某种判决正当性证成的作用，但作用的程度和意义却有差别。有美国学者指出：“在当事人各自建构证据主张的情形下，未能完成说服责任而至诉讼失败，乃因个人直接造成。然而在由法庭负责收集证据和由法院主动收集证据的环境下，未尽说服责任而败诉的缘由则另有内涵，甚至从某一程度上说成为一个问题。在某些情况下，失利方持有的下列观点可能是有道理的：如果他被允许收集、展现证据，并得以按照自己的意愿独立地开发利用各种信息源，那么证明标准本应得到满足。因此，从某种意义上说，正是法官而非当事人未能尽到建构事实的责任。”[72]因此，证明责任对于判决正当性的证成，在当事人主义模式下要远比在职权主义模式下更为有效，更具决定性。

当然，强调证明责任甚至现代民事诉讼中的当事人自我归责功能，决不是要完全免除裁判者对于判决正当性的证成义务。事实上，裁判者作为国家的司法机构，对于判决正当性的证成是其永恒的目标、永恒的话题。我们永远也无法排除法院或法官对诉讼的干预，在这个意义上，职权主义诉讼模式决不是一无是处，而只是走向了一个极端；当事人主义诉讼模式也决不是十全十美，而只是更符合民事诉讼的本质和发展趋势。我们只是强调，由于民事法律关系的私人性，以及由此决定的民事诉讼目的和指向的私人性，当事人应当成为诉讼中行动的主体，当然也就成为自我归责的主体，所谓“自主行动”“自负其责”。强调当事人的自我归责实际上是在强调当事人的主体性地位，以及法官的中立性地位，而这正是现代民事诉讼的和谐结构。