三、诉讼艺术的生长点

诉讼作为一种制度、作为一门科学，何以会衍生出艺术？换言之，诉讼艺术何以萌生？其生长点是什么？笔者的回答是：诉讼实践，更准确地说，是人们的法律接受行为！诉讼无论是作为一种制度，还是作为一门科学，最终都要转化为实践。而诉讼实践无论是从当事人还是法官、其他诉讼参与人的角度说，都是一种法律接受行为。作为制度和科学的诉讼，都是一种“表达”，为了引导和规范实践，都程度不同地存在着概括性和理想化的色彩，并不可避免地存在着漏洞或缝隙；而诉讼实践或法律接受尽管是制度和科学指引与规范下展开的，但由于融入了实践者个人的理解、价值取向、行动风格和智慧，因而往往是因人而异的，也是丰富多彩的。美籍华裔学者黄宗智在《清代的法律、社会与文化——民法的表达与实践》一书中[35]，将法律的表达和实践明确区分开来，并以大量的实证研究证明：二者之间存在着很大的距离，并往往呈现出相互“背离”的现象。正是在这一“间距”中，黄宗智先生从法律实践出发，对清代乃至整个中国古代的法律文化有着许多的学术发现，其中也包括民众的诉讼策略。他的这一学术研究进路，给中国学者以极大的启发，并在近些年来的中国古代法研究中结出了硕果。

其实，黄宗智先生的这一研究进路和方法，也是有着相应的西方（特别是美国）学术思潮为背景的。不了解这一点，我们就很难真切而充分地认识其价值或意义。众所周知，在20世纪20年代，“欧洲法社会学之父”埃利希就创立了著名的“活法论”，提倡关注和研究现实生活中活生生的、最具生命力的各种民间行为规则，即所谓“活法”。随后，美国现实主义法学家又提出从“书本上的法”到“行动中的法”的主张。到20世纪70年代，布莱克的纯粹法社会学理论更是将法律理解为政府官员、警察、检察官、法官和律师的行为，而不是所谓“规则”。20世纪80年代，美国学者霍尔和博登海默等人所倡导的统一法理学派，也主张将法社会学派、新分析法学派和新自然法学派所分别侧重研究的法律事实、法律形式和法律价值统一到“作为行动的法律”上来。更为重要的是，这一学术思潮并不只是出现在法学界。在公共政策研究领域，美国学者托马斯·戴伊在20世纪60年代就将公共政策界定为“关于政府所为和不为的所有内容”，即公共政策实际上是政府的行为，包括作为和不作为。戴伊进而提出：作为艺术和技艺的政策分析，其主要着眼点或研究核心，就是政府行为、原因及结果。[36]与此同时，德国康斯坦茨大学的汉斯·罗伯特·姚斯也发表了《文学史作为向文学理论的挑战》这篇具有宣言性和挑战性的文章，揭开了文艺美学研究领域接受理论的序幕。随后，沃尔夫冈·伊瑟尔等众多有识之士群起响应，终于形成了一股以读者（包括观众等）的接受行为为研究核心的接受理论思潮，并延续至今，极大地改写了文学和美学理论格局。在我国，托马斯·戴伊的观点虽然经常为政策研究的学者所援引，但并没有予以充分重视。而文学接受理论的种种学说，则在20世纪80年代就得到了国内文学和美学界的共鸣与呼应。至于法学领域，直到上述黄宗智先生的著作汉语版的发行，人们才对这一研究进路（而非整个学术思潮）予以留意。其实，早在20世纪40年代，瞿同祖先生就在其《中国法律和中国社会》一书的导论中指出：“条文的规定是一回事，法律的实施又是一回事。某法律不一定能执行，成为具文。社会现实与法律条文之间，往往存在着一定的差距。如果只注重条文，而不注意实施情况，只能说是条文的，形式的，表面的研究，而不是活动的，功能的研究。”[37]可惜学界对此未予充分重视。

笔者认为，文学研究先后从以作家为中心到以作品为中心，再到以读者为中心的发展演变轨迹，可以给我们的法学研究以种种启示。满足于以条文规范或正式制度为研究中心的单纯注释法学研究已经没有多大的出息了，对此法学界已基本达成共识。但是法学研究到底应该以什么为新的切入点，以寻求重大的理论突破，以便更好地为法治实践服务，人们似乎还有些茫然，甚少是思考得不多。对此，笔者曾在几年前对“法律接受”做过一些粗浅的探讨，[38]也得到了一些友人和学生的共鸣。但总的来说，学界对这一范畴和研究进路的意义并未予以足够的重视。倒是法史学界对诉讼实践的研究给予了间接的声援。在笔者看来，法律接受指的是社会公众（立法者、执法者和司法者在特定情境下也属于社会公众）对法律规范予以接纳、认同、内化、服从或漠视、违背、规避和抗拒等行为反应。可以说，“法律接受”比“法律实践”更具体、更确切，也更规范，它揭示了接受主体和对象之间的某种关系域，是从“书本上的法”走向“行动中的法”的关键环节，也是我们改造并超越埃利希的“活法论”、连接国家法与民间法的唯一桥梁。同时，法律接受也是本文所说的诉讼艺术得以生发的节点，即生长点。法律科学（学理）、法律制度和法律接受（法律实践）三者之间无法消除也无需消除的间距，正是法律艺术、特别是诉讼艺术的生长空间。也正因为如此，法律接受范畴很可能为我们的理论法学和部门法研究开拓出一片广阔的创新与发展空间，并为立法和法律实务提供种种有益的启示与借鉴。