一、先秦诉讼艺术的奠基
先秦是我国诉讼制度的初创时期，也是我国诉讼艺术的奠基时期。特别是诉讼过程中证据的使用，皋陶的司法理念和断案艺术，五声听讼的理论与实践，以及邓析对诉讼艺术的实践与传授，构成了这一时期诉讼艺术的主要表现形态，并对后来产生了深远的影响。[67]
（一）诉讼的出现与证据的使用
有学者曾认为，中国的“法”起源于诉讼审判。[68]这一观点不一定符合史实，但根据现有的史书记载，我国早在黄帝时期的确就有了法和诉讼活动。例如《汉书·胡建传》有“黄帝李法”之语，苏林释“李”作“狱官名也”，孟康说《李法》是“兵书之法也”，颜师古则通合两说：“李者，法官之号也，总主征伐刑戮之事也，故称其书曰《李法》。苏说近之”。[69]可见，黄帝时期的《李法》乃是一部军法，狱官也是集征伐和审判两任于一身。这与“兵刑同制”的说法完全吻合。曾与黄帝争夺天下的蚩尤，既作兵又制刑，也可以证明当时已有“法”。根据《商君书·画策》的记载，黄帝曾经制定“君臣上下之义，父子兄弟之礼，夫妇妃匹之合”，这可以视为早期的民事法律规范。对此，蔡枢衡先生早有论述：“对于同类事项具有常规意义的令，古时名礼。《礼记·曲礼疏》：‘礼事起于遂皇，礼名起于黄帝。’显见所谓礼的内容，非指事神致福的礼仪，而是指婚姻、血统、亲续、君臣之类的社会制度。”[70]同样的，黄帝时期也有了诉讼活动。根据《说文解字·廌部》的解释：“灋，刑也；平之如水，从水；廌所以触不直者去之，从去。法，今文省。”又说：“廌，解廌兽也，似山牛，一角；古者决狱，令触不直；象形，从豸省。”许慎接着写道：“薦，兽之所食草，从廌，从草。古者，神人以廌遗黄帝，黄帝曰：‘何食？何处？’曰：‘食薦。夏处水泽，冬处松柏。’”相传黄帝曾用这一能明辨是非曲直的神兽来决断疑狱。
任何诉讼，都要讲求证据，所谓“惟貌有稽，无简不听”。[71]人们一般认为，上述审判法时代是以神兽“廌”或占卜等方式来裁判案件，无需证据。其实，廌断曲直、占卜决狱，都是当时求证的一种方式，这种证据就是“神意”，有点类似于今天的“专家证言”。到西周时期，随着人本思想的萌发，逐渐重视现实证据对于定罪量刑和纠纷裁断的作用。这表现在：一是重视审判官对庭审现场证据的获得，形成了“师听五辞”的审判方式；二是重视物证对于判明民事法律责任的价值：“凡民讼，以地比正之；地讼，以图正之。”[72]“凡以财狱讼者，正之以傅别、约剂。”[73]这里所说的“地比”“图”“傅别”和“约剂”，都是以书证为形式的物证。
（二）皋陶的司法理念与断案艺术
皋陶在我国历史上和人们的心目中乃是法律的化身。虽然很难说他是最初的法律缔造者，但作为尧舜时期的立法者兼首席法官[74]，他的确是我国的“司法之圣”。为了使司法审判达到神乎其神的效果，世传皋陶有一种非常特别的形象，与獬廌相似。《荀子·非相》说：“皋陶之状，色如削瓜。”杨倞注曰：“如削瓜之皮，青绿色。”[75]《淮南子·修务》云：“皋陶马（鸟）喙，是谓至信。决狱明白，察于人情。”[76]《白虎通·圣人》讲：“皋陶鸟喙，是谓至诚，决狱明白，察于人情。”[77]《淮南子·主术》曰：“皋陶喑而为大理，天下无虐刑。”[78]这些描述似乎告诉我们，皋陶鸟喙与獬廌一角实质上是一回事，与蚩尤（刑神和战神）同属东夷集团，而东夷集团恰好是“鸟”图腾的民族。[79]另外，在1971年安阳小屯出土的甲骨文里有“御廌”两字，郭沫若释作“执法小吏”。[80]而殷人原先也是“鸟”图腾的东夷民族，有《诗经·商颂·玄鸟》所谓“天命玄鸟，降而生商”可证。皋陶的“信”和“诚”都是司法官员必须具备的品格，而且与獬廌的“直”也无根本区别。王充所著《论衡·是应》记有：“觟廌者，一角之羊也，性知有罪。皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之，有罪则触，无罪则不触。斯盖天生一角圣兽，助狱为验，故皋陶敬羊，起坐事之。”[81]这里，皋陶干脆以圣兽（羊）来决断疑狱。此外，皋陶还是中国古代有名的狱神。譬如《广韵三烛》即有“狱，皋陶所造”之言；又如《后汉书·范滂传》：“滂坐系黄门北寺狱。狱吏谓曰：‘凡坐系皆祭皋陶。’滂曰：‘皋陶贤者，古之直臣。知滂无罪，将理之于帝；如其有罪，祭之何益！”[82]
据《尚书·大禹谟》记载，舜帝曾这样夸赞皋陶：“汝作士，明于五刑，以弼五教，期于予治。刑期于无刑，民协于中，时乃功，懋哉！”舜帝的意思是说，你担任大法官，恰当地掌握了刑罚的尺度，通过刑罚教化了民众，这正是我所追求的治理目标。刑罚的目的在于以刑去刑，即通过惩罚恶行，使民众普遍向善，行为自觉地合乎中庸之道，这时刑罚也就显得多余了。皋陶的回答是：“帝德罔愆，临下以简，御众以宽。罚弗及嗣，赏延于世。宥过无大，刑故无小。罪疑惟轻，功疑惟重。与其杀不辜，宁失不经。好生之德，洽于民心，兹用不犯于有司。”这段话是皋陶长期司法经验的结晶，比较全面地概括了他以刑罚引导民众向善的司法理念和断案艺术。具体而言，主要有如下几个方面：
一是“罚弗及嗣，赏延于世”。意思是刑罚不株连到行为者的家人、子嗣，而赏赐则可以延续至后代，惠及子孙。虽然后人并没有时时严格地遵循皋陶的这一司法理念，曾出现过“族株”和“连坐”等罪名，但总的来看，“罚弗及嗣，赏延于世”经常在指导或校正着人们的司法行为，甚至出现过“罪治五六”的恤刑慎罚思想。如清末魏息园《不用刑审判书》收录的最后一案：
二是“宥过无大，刑故无小”。皋陶认为，如果是由于过失而给他人造成损害，即使损害比较严重，也是可以宽恕的；相反，假如是故意伤害他人，即使是轻微的后果也要严惩。这一思想不仅成为汉代董仲舒等人“春秋决狱”中“原心定罪”的主观归罪原则的先导，而且比“原心定罪”的思想更为准确、适当，甚至它与今天刑法中的犯罪动机理论也非常相近。
三是“罪疑惟轻，功疑惟重”。意即如果一个人的犯罪事实不是很清楚，就宁可从轻发落；如果一个人的功劳有可疑之处，则宁可相信功劳是真的，给予重赏。这一观念虽然与今天的“疑罪从无”思想有一定的距离，但在几千年前已有这样的司法理念，的确难能可贵。
四是“与其杀不辜，宁失不经”。皋陶认为，为了不冤枉无辜，宁愿放过可疑而难以查实的重罪之人。这一理念或原则比“罪疑惟轻”更进一步，甚至与今天的“疑罪从无”思想也没有什么差别。
总之，皋陶的上述司法理念都是他长期司法经验的总结，是非常宝贵的，它们开启了我国延续几千年的“慎刑”思想，并为我国古代诉讼艺术奠定了一个坚实的理论基础和广阔的活动空间，而且它们本身就包含着非常微妙的司法心理与司法艺术。因为皋陶在长期的司法实践中已经认识到，如果司法活动中始终贯彻这种宽和、慎刑的精神，就会获得民心，人民也会因为感激而积极向善，不再触犯刑律。此所谓“好生之德，洽于民心，兹用不犯于有司”。[84]
（三）五声听讼艺术的形成
早在西周奴隶制时代，我国就已形成了“五声听讼”的审判方式和审讯艺术。学界一般认为，“五声”在《尚书·吕刑》中称为“五辞”，《周礼·秋官·司寇》中则称为“五声”“五听”。查《尚书·吕刑》：“两造具备，师听五辞。五辞简孚，正于五刑。五刑不简，正于五罚……简孚有众，惟貌有稽。无简不听，具严天威。”《十三经注疏·尚书正义》对“两造具备，师听五辞”的解释是：“两谓囚、证。造，至也。两至具备，则众狱官共听其入五刑之辞。”[85]宋代蔡沈所著《书经集传》对“两造具备，师听五辞”的解释是：“两造者，两争者皆至也。周官以两造听民讼，具备者，词、证皆在也。师，众也。五辞，丽于五刑之辞也。”[86]这说明《尚书·吕刑》中所说的“五辞”乃“入五刑之辞”或“丽于五刑之辞”的简称，与《周礼·秋官》中所说的“五声”或“五听”有一定的区别。《周礼·秋官·小司寇》：“以五声听狱讼，求民情：一曰辞听；二曰色听；三曰气听；四曰耳听；五曰目听。”尽管《周礼》本身并未对“五声”或“五听”作出相应的具体解释，但汉代郑玄和唐代孔颖达的注、疏，对于我们“五声听讼”很有帮助。
关于“辞听”，汉代郑玄注曰：“观其出言，不直则烦。”唐代贾公彦疏云：“直则言要理深，虚则辞烦义寡，故云‘不直则烦’。”也就是说，“言为心声”，通过当事人的言谈和哭声等，不难窥见其内心活动，因而辞听（言辞判断）便是发现案件线索，进一步调查研究的重要途径，也是判别证据真伪、发现案件疑点的重要方法。
关于“色听”，郑注：“观其颜色，不直则赧然。”贾疏：“理直则颜色有厉，理曲则颜色愧赧。《小尔雅》云：‘不直失节，谓之惭愧。面惭曰赧，心惭曰恧，体惭曰悛。’”张裴在晋律《律表》中进一步提出：
因此，通过察色，既可以断定有无冤情，以便进一步调查、取证，辩明冤枉，也可以发现案件疑点，通过进一步调查、取证，证明犯罪，揭露犯罪，惩治犯罪。
关于“气听”，郑注：“观其气息，不直则喘。”贾疏：“虚本心知，气从内发，理既不直，吐气则喘。”
关于“耳听”，郑注：“观其听聆，不直则惑。”贾疏：“《尚书》云：‘作德心逸日休，作伪心劳日拙。’观其事直，听物明审，其理不直，听物致疑。”
关于“目听”，郑注：“观其眸子，不直则眊然。”贾疏：“目为心视，视由心起，理若直实，视盼分明，理若虚陈，视乃眊乱。”[88]
“五听”是中国古代听讼的基本方法，不仅适用于被告，而且适用于原告及其代理人、证人等。对此，人们没有什么疑问。问题在于，“五听”是司法官发现案件线索的重要方式，还是认定案件事实、判断证据真伪及证明力的方法和技巧？唐代贾公彦对“五听”之名的疏解是：“案下五事惟辞听一是声，而以五声目之者，四事虽不是声，亦以声为本故也。案《吕刑》云：‘惟貌有稽，在狱定之后。’则此五听，亦在要辞定讫，恐其滥失，更以五听观之，以求民情也。”这说明“五听”是在“要辞定讫”之后用以验证以防冤滥的辅助手段。这显然与一般的理解有所差异。且看“子产闻哭识奸”：
在一般情况下，正常人对其亲人所表现出来的心理状态，应当是有病则忧，临死则惧，既死则哀。“惧而不哀”的哭声所表现出的是恐惧心理而非悲哀感情，因此值得怀疑。但尽管如此，闻声判断仅仅适用于发现案件线索，只有在取得了其他确凿证据之后，才能认定案件事实。在本案中，春秋时期的郑国执政子产是先从丈夫亡故后妇人“不哀而惧”的哭声中产生疑问，然后再“执而问之”，得知奸杀之情的。这与《尚书·吕刑》和贾公彦的说法在顺序上明显不同。事实上，《唐律疏议·断狱》的规定也是：“察狱之官，先备五听，又验诸证信，事状疑似，犹不肯实者，然后拷掠。”就是说，在唐律中，“五听”也只是司法官发现案件线索的重要方式，而非认定案件事实、判断证据真伪及证明力的方法和技巧。清代的万维翰在《幕学举要》（1770年）的“命案”篇中指出：“案无真凶，或案犯不肯供认，又无确证者，固须随后访查。然往往当场之时，真凶确证混迹于稠人，潜行窥伺者，察其举止、神色，擿伏发奸，唾手可得。”[90]
之所以说“五声听讼”方法是一种艺术，就在于它是直接在现实审判经验的基础上总结、提炼和升华而来的，并且必须依托于听讼主体丰富的心理知识、社会阅历和审判经验，根据案情和当事人的具体情况灵活地加以运用。在“子产闻哭识奸”一案中，子产如果没有相应的心理知识和社会阅历，没有对哭声的职业敏感，就不可能破获该案的真相。另外，《尚书·吕刑》所说的“五辞”虽然不同于《周礼·秋官》中所说的“五声”或“五听”，但它依然是当时审判经验和技巧的理论总结。特别是“简孚有众，惟貌有稽。无简不听，具严天威。……上下比罪，无僭乱辞，勿用不行。惟察惟法，其审克之。上刑適轻，下服。下刑適重，上服。轻重诸罚有权。刑罚世轻世重，惟齐非齐，有伦有要”。[91]用孔颖达的话说，这些都是论述“断狱之法”：
这里所说的“或轻或重，诸所罪罚，皆有权宜，当临时斟酌其状，……当视世所宜，权而行之”，既涉及法庭审讯的技巧，也关涉法律适用艺术。它意味着司法官应当和可以根据行为人的罪行、审讯时的状况，以及当时的社会情态，灵活、变通地施加刑罚，而“不得雷同加罪”。
从现存的资料来看，先秦时期有关“五声听讼”艺术的理论和案例虽然很有限，但对后代的影响却极为深远。它们很大程度上奠定了我国传统诉讼艺术的基础，并确定了其后诉讼艺术的大致走向。
（四）邓析对诉讼艺术的传授
邓析（前545—501）被《汉书·艺文志》列为名家之首，同时也是法家的代表人物之一。他不仅是我国现有史书上记载的第一个以私人名义编撰刑法的人[93]，而且是我国历史上第一个专门从事法律教育的人，也是中国律师的鼻祖。他聚众讲学，传授法律知识，并帮助民众进行诉讼。《吕氏春秋·审应览第六·离谓》有云：邓析“与民之有狱者约：大狱一衣，小狱襦袴。民之献衣襦袴而学讼者，不可胜数”。这说明邓析的法律教育非常兴盛，门庭若市。其教学内容主要偏重于诉讼策略和诉讼技巧等诉讼艺术：“邓析操两可之说，设无穷之词。”[94]“以非为是，以是为非，是非无度，而可与不可日变。所欲胜因胜，所欲罪因罪。”[95]
邓析还把他所掌握的诉讼策略和诉讼技巧运用于现实生活和诉讼实务当中。“郑国多相县（悬挂）以书者，子产令无县书，邓析致（平放在地上）之。子产令无致书，邓析倚（斜靠在地上）之。令无穷，则邓析应之亦无穷矣。”[96]在这个案例中，邓析充分利用汉语一词多义的特点，跟郑国执政子产玩起了文字游戏：令无悬书，我就把书平放；令无致书，我就把书斜倚。这不仅说明邓析善于应对，而且表明邓析并没有违背法令，它只不过是利用法令规定不周详的事实，而钻了法律的空子。“洧水甚大，郑之富人有溺者，人得其死者。富人请赎之，其人求金甚多，以告邓析。邓析曰：‘安之。人必莫之卖矣。’得死者患之，以告邓析，邓析又答之曰：‘安之。此必无所更买矣。’”[97]一般来说，一个人是很难同时满足对立双方的对立请求的，但在这个案例中，邓析分别利用得尸者贪求赎金的心理和“莫之卖”的事实，以及死者家人（富人）求尸心切而又“莫之买”的状况，居然能够理直气壮地“吃了原告吃被告”！
总之，先秦诉讼艺术初步奠定了我国传统诉讼艺术的基础，特别是皋陶重德慎刑的司法理念与实践，以及该时期所提出的“五声听讼”方法，为传统诉讼艺术奠定了一个总的基调，其后历代的诉讼制度和诉讼艺术基本上都是在这一基础上展开的。而邓析的诉讼实践以及当时官方的态度则从正反两个方面深刻地影响了其后数千年的法律制度和诉讼艺术。