第三章　刑法的适用范围

第一节　刑法适用范围的概念

刑法的适用范围也称刑法的效力范围，是指刑法在空间、时间上的羁束力。其中刑法的空间效力是指刑法在空间上对哪些人、哪些地域适用；刑法的时间效力是指刑法何时生效、失效以及对其生效前的行为是否有溯及力。

刑法效力问题是刑事法律和刑法理论中的一个重要问题，是事关维护国家主权，涉及罪与非罪、刑罚轻重的问题。一个国家的刑法在什么领域里适用，对哪些人适用，与维护国家主权有密切关系。半殖民地的旧中国，不仅外国租界地相当于“国中之国”，帝国主义国家享有治外法权，中国当局不能行使司法裁判权，而且在中国境内的帝国主义国家的国民，也享有种种特权，在刑法适用上反映了中国主权受侵害。刑法的时间效力范围问题则涉及新法规定的犯罪和刑罚是否适用于此前的行为，某种行为是否构成犯罪及适用哪项法律规定的刑罚，这就涉及刑法的保障功能能否实现的问题。因此，刑法适用范围历来为刑法学界所重视，曾提出各种主张。各国刑法典对此有较为详细的规定。尤其是当前国际交往密切，人员流动性大，国际性和跨国性犯罪增多。研究刑法适用范围，确定刑法适用范围的原则，显得更为重要。

刑法在空间上适用范围的原则，学术界有各种不同主张，各国刑法规定也不尽一致，概括起来主要有以下几种：

1.属地原则，亦称属地主义。主张不论犯罪人属于何国国籍，只要在该国领域内犯罪，都适用其刑法。这一原则体现了维护国家主权，为绝大多数国家所采用。由于犯罪地有行为地与结果地之分，因而可分为行为地主义、结果地主义，或行为地兼结果地原则。

2.属人原则，亦称属人主义。主张凡是本国公民，不论在其领域内或者领域外犯罪，均适用本国刑法。但由于这一原则与国家主权原则有冲突，因而几乎没有一个国家单纯采用这一原则。

3.保护原则，亦称保护主义。主张不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪发生在本国领域内还是领域外，只要侵害了本国或本国公民的利益，都适用本国刑法。现在许多国家刑法或刑事诉讼法对适用范围的规定都有保护原则的体现，并且得到了国际法学界一些学者的赞同[23]。但是，由于按这一原则适用在国外犯罪的本国人或外国人，涉及国与国之间的关系，实现这一原则有诸多困难与不便。

4.世界原则，亦称普遍原则。主张不论犯罪人的国籍，不论犯罪地点在哪一个国家的领域内，逮捕地国家根据刑法有责任加以处罚。这一原则最初是欧亚地中海沿岸少数国家，如土耳其、意大利等国的传统理论。但大多数国家对犯罪不加限制地实行普遍管辖持否定态度。随着国际社会交往的发展，有些国际条约签字国承担普遍刑事管辖义务，但对没有参与的国家则没有约束力。我国全国人大常委会1987年6月23日通过决定，对于我国缔结或参加的国际条约所规定的罪行，我国在承担条约义务的范围内行使刑事管辖权。

对于普遍管辖权的行使，一般认为应以不因此而导致犯罪人受两次或两次以上刑罚处罚为限。即一旦有管辖权的国家对犯罪人进行了刑事追究，则其他国家不得再以享有普遍管辖权为由对其进行刑事追究。

5.折中原则，亦称折中主义。主张以属地原则为基础，有限制地兼采属人原则、保护原则和普遍原则，当前大多数国家采取这一原则。

刑法在时间上的适用范围，主要涉及刑法的生效、失效时间和对生效前的行为有无溯及力等问题。

关于刑法的生效时间，各国的做法大致有两种，一是刑法自公布之日起生效，二是公布一段时间后生效。而刑法的失效时间，通常也有两种情况，一是由立法机关明确宣布废止，二是在新法生效后旧法自然失效。

刑法的溯及力问题在各国刑法的规定上或在刑法理论中，曾经有过各种不同的原则，归纳起来主要有以下几种：

（1）从旧原则，即新法不具有追溯既往的效力。追究犯罪人的刑事责任，一律适用行为时的法律。

（2）从新原则，即新法具有溯及既往的效力，对新法生效前的行为，凡未经审判或者判决未确定的，都适用新法。

（3）从轻原则，即视新法与旧法哪个规定的处罚较轻（当然包括不认为犯罪的行为），择轻适用。如果新法规定的较轻，则新法具有溯及既往的效力。

（4）从旧兼从轻原则。即新法原则上不具有追溯既往的效力，但新法规定处刑较轻时，则适用新法。

（5）从新兼从轻原则，即新法原则上具有追溯既往的效力，但旧法规定处刑较轻时，则适用旧法。

从表面上看，上述（4）、（5）与从轻原则无区别，但实际上如果新旧法在处刑上无变化，但在其他方面，如犯罪构成条件、累犯条件等，若有变化，是适用旧法或者适用新法，采取不同的原则，则是有区别的。有的刑法对于从轻原则作了更为广泛的规定，即规定新旧法相比较，哪项法律对行为人最有利即适用哪项法律。有利与否，范围较宽不只限于最主要的刑罚轻重问题，而其他方面，如责任能力条件变更、违法阻却理由变更、时效变更等等，都涉及对犯罪人是否有利问题，采用从轻原则，均属考虑根据。

当前世界各国刑法单纯采取从新或从旧原则的国家甚少，许多国家都采取从旧兼从轻原则。

第二节　我国刑法的空间适用范围

我国刑法的空间适用范围包括对地域和对人适用范围两个方面：

一、对地域的适用范围

地域适用范围是指在哪些领域内适用。现行《刑法》第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”

这里有几个基本概念问题，一是对领域的理解。所谓领域包括领陆、领水、领陆和领水的底土和领空。领陆包括边界以内的陆地领土和岛屿；领水包括领海和内水；领空是领陆和领水的上空，只及空气空间，不包括外层空间。领空的最高限度是一个迄今尚未解决的问题，一般都认为其极限由空气空间与外层空间的分界来定。二是所谓“除法律有特别规定的以外”如何理解。所谓特别规定主要是指：（1）享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任问题，现行《刑法》第11条规定，对其刑事责任通过外交途径解决。（2）民族自治地方的特别规定，即现行《刑法》第90条规定的“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行”。（3）刑法实施中，新制定的刑事法规另有特别规定。我国1997年修订的刑法刚施行不久，短期内不会制定新单行刑事法规，但长时间内还有可能制定补充规定等，一旦有此种情况，那么这些新制定的刑事法规规定亦属于特别规定之列。（4）根据香港特别行政区基本法，香港地区自1997年7月1日回归祖国后，不适用我国刑法典，而仍沿用其过去的刑事法律。根据该基本法的规定，内地各级政府驻香港办事机构人员及在香港的驻军亦有义务遵守香港的法律。将来澳门回归后的刑事法律适用问题与香港相同。三是在船舶或航空器内犯罪问题，按照现行《刑法》第6条第2款的规定，只要在我国船舶或者航空器内犯罪，无论是在航行过程中（包括在公海上和公海上空），或者停留在外国领域内，均受我国刑法管辖。按照国际惯例，这种情况通常称其为“拟制领土”，过去也有人称“浮动领土”。实际上并不属于领土主权范围，而是法律上的拟制。在我国船舶或航空器停留在外国领域内时，在我国航空器或船舶上发生犯罪问题，可能与外国法律规定有冲突，即两国刑法均有管辖权，遇此情况则应协商解决。[24]四是行为地与结果地问题，如前所述，各国刑法规定和刑法理论上有行为地主义、结果地主义或行为地兼结果地主义。我国现行《刑法》第6条第3款就是采取行为地兼结果地原则。犯罪行为与结果多数发生在同一地域内，但行为与结果分别发生于异国者，也不乏其例。我国刑法采取这一原则，有利于打击犯罪，维护国家主权。

二、对人的适用范围

刑法对人的适用，属于刑法空间效力的一个方面，即在空间范围内，刑法对哪些人适用。在总体上可以分为对本国人和对外国人适用两种情况。

一般地讲，本国公民在本国领域内犯罪，适用本国的刑法，是理所当然的。但是殖民地国家或地区适用宗主国法律的先例也不是没有过的。我国现行《刑法》第6条规定，涵盖了我国公民在我国领域内犯罪均适用我国刑法，而且，按照我国《宪法》第33条第2款确定的中华人民共和国公民在法律面前一律平等的原则，任何公民，不论地位高低、资历深浅，过去功劳大小，凡是构成犯罪的，都适用我国刑法，不允许有超越法律、凌驾于法律之上的特权人物。但是对于我国公民在我国领域外犯罪的，《刑法》第7条、第10条作了特别规定，体现了原则性与灵活性相结合、权利与义务相一致的原则。首先，在我国领域外的我国公民，由于他们所处的社会环境和接受的法制教育与国内不同，其居住国的社会制度与法律制度往往与国内有很大差异，因此在解决我国公民在我国领域外犯罪的适用问题上，应当从这一实际情况出发，要与国内公民有所区别；其次，我国公民虽然身居国外，但仍享有受我国法律保护的权利，仍属于中国公民，应有遵守我国法律的义务，同时也应当遵守居住国的法律；再次，对于特殊主体如国家工作人员和军人在域外犯罪，由于身份特殊性，应适用我国法律。因此，我国《刑法》第7条第1款规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。”第2款规定：“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”

关于我国刑法对外国人犯罪的适用问题，首先应当明确，这里所说的外国人是指一切不具有中国国籍的人，包括外国国籍和无国籍的人。

对犯罪的外国人的刑法适用问题，有两种情况：

一是外国人在中国领域内犯罪适用刑法问题。基于国际法上的领土主权原则。外国人在进入一国家时立即受该国的属地优越权的约束。因此，在我国领域内的外国人，其合法权益受我国法律保护，同时也应遵守我国法律，在我国领域内犯罪，适用我国刑法。但是，根据国际惯例和有关国际条约，享有外交特权与豁免权的人不受接受国的刑事管辖。所谓“享有外交特权和豁免权的外国人”，根据我国参加的1961年《维也纳外交关系条约》及1986年9月5日第六届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的《中华人民共和国外交特权与豁免条例》的有关规定，主要是指外交代表、使馆行政技术人员及与他们共同生活的配偶、未成年子女；来访的外国国家元首、政府首脑、外交部长及其他同等身份的官员等。至于参加联合国及其专门机构召开的国际会议的外国代表，临时来中国的联合国及其专门机构的官员和专家、联合国及其专门机构的代表机构和人员，按中国加入的有关国际公约和签订的有关协议，事实上也享有外交特权和豁免。上述我国的《外交特权和豁免条例》，对外交特权和豁免的内容以及外交代表、使馆行政技术人员、使馆服务人员，享受的外交特权和豁免的条件都作了详细的规定，条例中的用语含义，例如“外交代表”“使馆行使技术人员”“使馆服务人员”等，在第28条中也作了解释。[25]外交特权和豁免与刑法适用有关的主要内容有：人身不受侵犯；寓所不受侵犯；财产不受侵犯；享有刑事管辖豁免；无向驻在国司法机关提供证据的义务，等等。外交人员享受外交特权与豁免，并不是指他们可以不遵守或不尊重驻在国的法律，可以为所欲为，如果他们的行为按照法律规定已经构成犯罪，我国现行《刑法》第11条规定，其刑事责任问题通过外交途径解决。按照国际法一般原则，享有外交特权与豁免权的人员犯罪，驻在国可以宣布其为“不受欢迎的人”，派遣国应当予以惩办，向驻在国表示道歉或遗憾，或赔偿损失。

二是外国人在中国领域外犯罪适用刑法问题。我国现行《刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”这一规定表明外国人在我国领域外对我国和我国公民犯罪，可以适用我国刑法，但有限制。其限制条件有：（1）犯罪行为侵害了我国或者我国公民的利益；（2）按我国刑法规定最低刑必须是3年以上有期徒刑；（3）按犯罪地的法律规定也应受处罚的行为。

难。按国际惯例，遇此情况主要通过两种途径：一是犯罪人自行来到中国领域内而加追诉；二是通过外交途径解决，例如根据双边引渡条约予以引渡。擅自到他国领域内逮捕犯罪人，是严重侵犯他国主权的行为。1935年德国反对希特勒的新闻记者杰考博在瑞士被德国盖世太保绑架。瑞士政府即向德国提出强烈抗议，希特勒政府向瑞士致歉后送还了杰考博。1960年纳粹军官艾希曼在阿根廷被以色列特工人员绑架后送回以色列审判，阿政府立即提出抗议，并将该问题提交联合国安理会。安理会谴责了以色列的行动，于是以色列向阿政府赔礼道歉并赔偿了损失。[26]

我国刑法对人的适用范围，还有两个特殊问题：其一，是关于我国现行《刑法》第10条规定的“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究；但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚”。这里涉及的是所谓双重管辖和双重处罚问题。双重管辖是犯罪地的法律与我国法律都认为是犯罪的，都有权处理。从形式上看所谓“双重处罚”，有悖于一事不再罚的原则。但由于司法管辖权是有关国家主权的有机组成部分，国家主权原则是上位原则，所以外国已经审判并判处刑罚的，本国基于主权原则不能承认其效力及于本国。目前，欧洲许多国家对他国刑事判决采取积极承认的态度，对在他国已经受过刑事处罚的人，则在本国不再追究。但世界上大部分国家仍坚持外国的刑事判决不制约本国刑罚权的实现。[27]因此，我国刑法规定对应负刑事责任的，“虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究”，体现了国家主权原则。但是把犯罪人在外国所受处罚作为一种事实因素，量刑时可以作为免除或减轻处罚情节予以考虑。这样，既维护了国家主权原则，又体现了实事求是的刑罚人道主义精神。其二，是关于单位犯罪的适用范围问题，1979年通过的我国刑法中没有有关单位犯罪的规定，后来全国人大常委会公布的一些新的法律和补充规定中，例如1987年1月通过的《中华人民共和国海关法》，1988年1月通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》等，确认构成某些犯罪的单位、机关、团体可以作为犯罪主体，现行刑法在总则第二章第四节中专门规定了单位犯罪及其处罚原则，这就提出了刑法中对人的适用范围是否包括单位的问题。应当明确，现行刑法中没有关于单位犯罪管辖范围的规定，一般理解对自然人犯罪适用范围的规定，也适用于单位犯罪。

第三节　我国刑法的时间适用范围

一、刑法的生效时间

刑法的生效时间，是立法机关根据其重要性、普及性和紧迫性等条件确定的。从我国立法实践来看，确定生效时间基本上有两种情况：一是公布法律即同时生效。属于这种情况的，多为与某种犯罪斗争的需要，并且其行为的犯罪性质早已为多数人所了解。例如，我国1951年的《惩治反革命条例》，1990年12月18日全国人大常委会通过的《关于禁毒的决定》都是从公布之日生效。二是公布法律后经过一段时间生效。属于这种情况的，往往是立法机关考虑给执法部门和人民群众有一个熟悉、掌握、准备的时间。例如1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国刑法》，1979年7月6日公布，1980年1月1日生效；《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》，1993年3月22日第七届全国人民代表大会常委会第三十次会议通过并公布，1993年7月1日起施行；1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订的《中华人民共和国刑法》同日公布，1997年10月1日施行。

二、刑法的失效时间

刑法效力的终止时间，主要有两种情况：一是由立法机关明文宣布某项现行法规效力终止，可称为明示废止，从宣布之日起该法律不再适用。这种情况，有的是新法规公布的同时，新法规定某项旧法规效力终止；有的是由相应的国家机关颁布专门的法令，宣布废除某项法规，其效力当然终止。二是某项法律实际上效力终止，可称默示终止。这种情况，有的是新的法规当然代替了同样内容的原有法规，则原有法规自然失去效力；有的是原有法规发挥作用的特殊条件已消失，原有法规已无法适用而失去效力。

三、刑法的溯及力

刑法溯及力问题，是个比较复杂的刑法及刑法理论问题。它涉及罪与非罪和判刑轻重问题，即旧的法律认为某种行为不是犯罪，而新法认为是犯罪，或者提高了法定刑，是否适用新的法律，是刑法中一个重要的原则问题。在通常情况下，刑法不具有溯及既往的效力，即不能用事后的法律规范约束没有此规范前的行为，要求人们遵守没有实施的法律，这样有悖于法治原则，也有失司法公平。但是刑法不溯及既往也不是绝对的，在特殊情况下，为了国家的安全，人民的利益，也可以规定具有溯及既往效力的刑事法规，如1951年我国的《惩治反革命条例》就明确规定了具有溯及既往的效力。这一规定对于在当时建立革命秩序、巩固人民民主专政的新政权，起了重大作用。此外，旧法认为是犯罪或法定刑较重，而新法不认为犯罪或法定刑较轻，凡未经审判的，通常适用新法，这种情况也是新法具有溯及既往的效力。

我国现行《刑法》第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法实施以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”从这一规定中可以看出，我国刑法对建国以后至新刑法实施前未经审判的行为，是采取从旧兼从轻的原则。具体地讲，有以下三种情况：

第一，行为时的法律不认为犯罪的，如果现行刑法认为是犯罪，不能根据新实施的刑法追究行为人的刑事责任。

第二，行为时的法律认为是犯罪，现行刑法也认为犯罪的，并且在追诉时效之内，适用当时的法律，但如果现行刑法对这一行为规定的法定刑比当时法律规定的法定刑较轻时，则适用新实施的刑法。

第三，行为时的法律认为是犯罪，而新实施的现行刑法不认为是犯罪的，适用新刑法，不能认定为犯罪，不追究行为人的刑事责任。

根据《刑法》第12条的有关规定，新公布的法律生效前，根据当时的法律已经作出的生效判决，继续有效，也就是从旧兼从轻原则不及于本法生效前已经根据当时法律作出的生效判决，这是从维护判决既判力的角度出发作出的规定。目前世界上有一些国家的刑法典规定从旧兼从轻原则同样适用于已经判决的行为，这种规定则是从有利犯罪人的角度出发的。

为了正确适用1997年修订的刑法，最高人民法院于1997年9月25日公布了《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》，根据这一解释，有以下几个问题应当注意：

（一）对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在司法机关立案后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，司法机关应当立案而不立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的《刑法》第77条的规定。

（二）犯罪人1997年9月30日以前犯罪，不具有法定减轻处罚情节，但是根据案件具体情况需要在法定刑以下判处刑罚的，适用修订前的《刑法》第59条第2款的规定。

（三）前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年9月30日以前又应当判处有期徒刑以上之刑，是否构成累犯，适用修订前的《刑法》第61条的规定；1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用《刑法》第65条的规定。

（四）1997年9月30日以前被采取强制措施的人或者1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的罪犯，如实供述司法机关未掌握的本人其他罪行的，适用《刑法》第67条的规定。

（五）1997年9月30日以前犯罪的人，有揭发他人犯罪行为，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，适用《刑法》第68条的规定。

（六）1997年9月30日以前犯罪被宣告缓刑的人，在1997年10月1日以后的考验期内又犯新罪，被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，适用《刑法》第77条的规定。

（七）1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因杀人、爆炸、抢劫等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪人，适用修订前的《刑法》第73条的规定，可以假释。

（八）1997年9月30日以前被假释的犯罪人，在1997年10月1日以后的考验期内，又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的规定的，适用《刑法》第86条的规定，撤销假释。