第二节 合法性
商标的合法性是指商标标识本身不属于法律规定明确禁止作为商标使用的标志。商标的合法性规定在我国《商标法》第10条，该条规定了下列不能作为商标注册并禁止使用的标志。
一、同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的。
允许商品使用这些标识作为商标，容易让人产生贴附这些标志的商品受有关机关认可，具有高质量、高信誉度的错误认识。但是，已经使用这些标识的商标应否被撤销则是一个非常复杂的问题。近来，围绕“中南海”香烟的商标应否被撤销的问题就产生了很大的争议。撤销论者认为，“中南海”让人对该品牌的卷烟产生“受中央国家机关认可”“权威”“高品质”等错误印象，这不仅有损于中央国家机关的尊严，而且还误导消费者。而且，新的“中南海”卷烟包装信息突出焦油低含量和利用“清新风尚”“科技创新生活”等广告语误导消费者，达到其营销有害健康的烟草制品的目的。
根据《商标审查标准》的规定，如下图示所列商标都不能作为商标使用。
但下列情况除外，即下列标识可以注册为商标或作为商标使用。
（1）描述的是客观存在的事物，不会使公众误认的。如下图示。
（2）商标含有与我国国家名称相同或近似的文字，但其整体是报纸、期刊、杂志名称或者依法登记的企事业单位名称的。如下图示。
（3）我国申请人商标所含我国国名与其他具备显著特征的标志相互独立，国名仅起表示申请人所属国作用的。如下图示。
二、同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的（如下图示），但该国政府同意的除外。
如下图示。
三、同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的（如下图示），但经该组织同意或者不易误导公众的除外。
四、与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的（如下图示），但经授权的除外。
五、同“红十字”“红新月”的名称、标志相同或者近似的。如下图示。
六、带有民族歧视性的。如下图示。
七、带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的。如下图示。
八、有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。如下图示。
该条款被称为“不良影响条款”，与日本、美国等国家的商标法中一般被称为公共秩序与善良风俗的规定相对应，是民法上公序良俗原则在《商标法》上的体现，构成公权力基于国家一般利益及社会的一般道德准则拒绝商标注册的正当理由。[65]因此，“不良影响条款”实际上是商标法中的公序良俗条款。公序良俗是对私法自治的重要限制，其根本原因就是公共秩序和善良风俗属于国家一般利益及社会一般道德准则，是国家干涉私法自治的正当的重大事由。[66]但商标法公序良俗条款的规定极为模糊，在司法适用中具有较大的不确定性。特别是往往被视为禁用规定的兜底条款，甚至用来突破商标法已有明确规定的法律界限的依据。实践中有过宽过泛地掌握其适用标准的倾向，甚至有滥用之嫌。[67]创博亚太科技（山东）有限公司（简称创博公司）与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局商标异议复审行政纠纷案[68]，将学界和司法界关于公序良俗条款适用范围的讨论推向了高潮。该案中，商标注册申请人创博公司于2010年11月申请注册被异议商标“微信”。两个多月后，腾讯公司发布微信1.0 for iphone（测试版）。2011年8月27日，被异议商标经商标局初步审定公告。在2014年之前，由于通过公开途径在商标局网站上能够查询到的商标申请信息大约滞后实际申请日6个月左右，所以，腾讯公司在发布微信1.0时无从知晓被异议商标的申请情况。2011年11月，案外第三人针对“微信”商标提出商标注册异议。创博公司于2011年2月23日开发完成“微信系统”软件。但涉案证据无法证明被异议商标已实际投入商业使用，并被消费者所认知。腾讯公司的“微信”即时通讯服务应用程序自2011年1月21日首次推出后，注册用户急速攀升，至2013年7月用户已达4亿，大量的政府机关、银行、学校开通了公共微信平台，并向社会公众提供各种公共服务。商标评审委员会认为，如核准被异议商标注册，将会对多达4亿的微信注册用户以及广大公共服务微信平台的用户带来极大不便乃至损失，同时也可能使他们对创博公司提供的“微信”服务的性质和内容产生误认，从而可能对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。因此，商标评审委员会依据《商标法》第10条第1款第8项的规定，裁定被异议商标不予核准注册。北京知识产权法院维持了商标评审委员会的决定。
一石激起千层浪，该案判决一出，学界便展开了激烈的讨论。有支持者，有批评者。支持者认为，禁用条款虽然与政治（组织）直接挂钩，而普通的商标则与商业经济有关，但它们与商标保护在机理上一脉相承，都是为了防止混淆误认。[69]商标法正是通过避免相关公众对商品和服务来源产生混淆的方式，来保护公共利益的。混淆侵犯了相关公众的利益，而商标法中相关公众的利益完全有资格称为公共利益！[70]反对者则认为，公序良俗条款所保护的内涵不同于混淆，混淆完全可以交由其他条款如第8条显著性条款来调整。[71]不能把应该在商标侵权救济程序中去解决的公众误认混淆问题，拿到商标注册程序中来解决，这必然会打破商标法制度体系的协调性和稳定性，以致造成相关利益的失衡。[72]对“已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响”，其性质仍停留在财产利益层面，尚未涉及善恶等价值判断，也未冲击既有价值体系。其所造成的损害仍属于财产损失的范畴，与公共利益无涉。[73]我国有部分法院判决也认为，特定私权利主体之间的利益冲突问题不能放入公序良俗条款中解决。例如，在“亚平YAPING及图”商标争议行政诉讼案中，争议商标核定使用的商品为第28类乒乓球拍，二审法院在认可“相关公众可能会认为争议商标核定使用的商品与邓亚萍存在某种关联”进而造成混淆的情况下，仍认为“这种后果不会对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响”，因此不适用公序良俗条款的调整。[74]本书认为，消费者混淆本身是属于公共利益保护的范畴，但这并不意味着公序良俗条款可以用于规制防止甚至消除消费者混淆行为。公序良俗条款与其他条款之间的适用范围应该加以明确，否则公权力过多干预市场行为，会影响商业主体的行为自由。商标的选取与使用主要是市场行为，行为方式与行为后果应主要由市场主体自己决定。在特定私权主体之间利益出现冲突的情况下，让私权益主体自己解决，或适用其他规范，国家干预尽量不介入。因此，公序良俗条款的适用应该进行严格的界定，不能泛用。
九、县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。
关于地名能否作为商标获得注册，我国商标立法从1993年就作出了规范。1993年《商标法》第8条第2款规定：“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标，但是，地名具有其他含义的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。”2001年10月27日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议第二次修改《商标法》时，保留了该款规定的基本精神，在第10条第2款中规定：“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。”这奠定了我国商标法律制度关于地名商标保护的多元体制。《商标审查标准》在第一部分之十一规定了“含有地名的商标的审查”，对地名商标的注册与使用的相关问题作出了具体规范。综合这些规定，我们可以得出我国商标法律制度中关于地名商标注册的基本原则。
（一）地名可以以集体商标、证明商标的形式受商标法保护。
作为集体商标和证明商标而受保护的地名多表现为地理标志，我国《商标法实施条例》第4条第1款规定：“商标法第16条规定的地理标志，可以依照商标法和本条例的规定，作为证明商标或者集体商标申请注册。”
（二）县级以上行政区划和公众知晓的外国地名不能作为商标使用，但在两种情况下可以获得商标法律保护：（1）地名已经作为商标获得注册。（2）地名具有其他含义，或者含有地名的商标整体具有其他含义而不会导致相关公众误认的。
1.县级以上行政区划包括县、自治县、县级市、市辖区；地级的市、自治州、地区、盟；省、直辖市、自治区；两个特别行政区即香港、澳门；台湾地区。县级以上行政区划的地名以我国民政部编辑出版的《中华人民共和国行政区划简册》为准。县级以上行政区划地名包括全称、简称以及县级以上的省、自治区、直辖市、省会城市、计划单列市、著名的旅游城市的拼音形式。公众知晓的外国地名，是指我国公众知晓的我国以外的其他国家和地区的地名。地名包括全称、简称、外文名称和通用的中文译名。例如，以下图示标志不能作为商标注册并禁止使用。
2.商标文字构成与我国县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名不同，但字形、读音近似足以使公众误认为该地名，从而发生商品产地误认的，判定为具有不良影响，适用《商标法》第10条第1款第8项的规定予以驳回。如下图示。
3.其他含义的理解。如何理解“地名本身具有其他含义”？《商标审查标准》的解释是，地名具有其他含义，是指地名作为词汇具有确定含义且该含义强于作为地名的含义，不会误导公众的。如“黄山”商标、“怒江”商标。由是观之，“其他含义”实际上是地名本身的应有之义，而不是地名本义之外通过使用获得的“第二含义”。如果严格按照《商标审查标准》的解释来理解，则“其他含义”显然不包括“第二含义”。而且，如果是第二含义，则应该规定在第11条关于商标显著性的规定中，《商标审查标准》也的确将“直接表示指定使用商品生产地点”放入第11条缺乏显著特征的规定中。因此，本书不同意2005年8月22日最高人民法院就辽宁省高级人民法院《关于大连金州酒业有限公司与大连市金州区白酒厂商标侵权纠纷一案的请示》所作的解释，该解释认为“注册商标使用的地名除具有地域含义外，还具有使相关公众与注册商标的商品来源必然联系起来的其他含义（即第二含义）”[75]，将“其他含义”视为第二含义。
（三）县级以上行政区划和公众知晓的外国地名以外的地名可以作为商标获得注册。
但是，根据《商标审查标准》，如果商标由公众熟知的我国地名构成或者含有此类地名，使用在其指定的商品上，容易使公众发生商品产地误认的，则判定为具有不良影响，适用《商标法》第10条第1款第8项的规定予以驳回；如果商标所含地名与申请人所在地不一致的，容易使公众发生误认，也判定为具有不良影响，适用《商标法》第10条第1款第8项的规定予以驳回。如下图示，将“嫩江”指定使用于大米、玉米（磨过的）商品，但指定使用商品与其指示的地点或者地域没有特定联系，使公众发生商品产地误认。
（四）注册商标虽含有地名，但商标整体具有其他含义而不会导致相关公众误认的，也可以作为商标注册使用。
如“加州红”不能作为商标使用，但“伦敦雾”就可以作为商标使用、注册，因为后者是一种自然现象。
（五）我国商标法律制度关于地名商标保护规定的评价。
与其他国家关于地名商标的保护规定相比，我国关于地名商标的规定独树一帜，主要表现在判定是否给予地名商标注册时首先考虑地名的行政区划级别。而根据其他国家的商标法律制度，在判断地名能否作为商标获得注册时，首先判定地名是否具有显著性，以及地名的使用是否构成欺骗公众。从我国幅员辽阔、行政区划名称众多这一现实状况来看，先将县级以上行政区划排除出去是节约制度实施成本的表现。但从数量上看，县级以下行政区划名称远远多于县级以上行政区划名称，立法对县级以下行政区划名称的商标地位问题应该给予更充分的考虑。而且，地名为公众知晓的程度与行政区划的级别并不一定成正比，有些县级以下行政区划因历史和文化原因为公众广泛所知，其作为行政区划名称的意义远远强于县级以上行政区划名称。同时，我们还必须看到，按照目前《商标法》的条文设计，关于地名商标的规定被分散到两个条文中，即规定合法性的第10条和规定显著性的第11条，不仅体系上给人以割裂的感觉，适用起来也容易发生歧义。例如，《商标审查标准》对第11条第1款第2项中规定的“直接表示指定使用商品的其他特点”的解释中包含“直接表示指定使用商品生产地点”的情况，从字面上看，此处的“生产地点”不考虑行政区划的级别。而第10条第2款合法性规定中的“地名具有其他含义”针对的又是县级以上行政区划或公众知晓的外国地名。因此，如果想从法律规定中将第二含义地名商标与具有其他含义的地名商标统一起来也会遇到技术上的难度。本书认为，应该改造我国地名商标法律规定的现有模式而采用国际通行的做法。具体思路为：在地名注册中采用单纯的“第二含义”标准和是否就产地、来源等误导公众的标准，而将行政区划的级别作为具体个案考量的其中一个判断要素。
思考题：
