第10章 法治的类型

法律之于政治，犹如文法之于语文，理则之于思想。不合理则或不合逻辑的思想，只是主观的意见感觉，不成其为系统条理的思想。没有文法的语文，决不能正确传达思想，宣泄情意，即不成其为传久行远的语言文字。没有法律的政治，就是乱政，无治，即无有组织、不能团结、未上轨道的政治。

就法律与道德的关系而论，良心或内心制裁是防止作恶的第一道防线；清议，礼教，或社会制裁是防止作恶的第二道防线；刑罚或法律的制裁是防止作恶的第三道防线。这三种制裁不只是消极地防止作恶，亦可以积极地鼓励向善。这三种制裁虽有内外、群己、精粗之不同，但于维系人群道德生活则各有其特殊功能，缺一不可。若缺少任何一种制裁，其他二种均会连带受损害。

许多误解自由的意义，幻想着归真返朴，无怀氏、葛天氏的乌托邦的思想家，认为法律是桎梏人性，侵剥自由的枷锁。他们以为法令愈多，则狡黠作伪，犯法干禁的人，亦必随之愈多。他们这类思想，推其极端，势必主张取消任何法律而归于无政府主义，归于原始人类的本能生活。殊不知从正确的文化发展的眼光看来，法律乃正是发展人性、保障公民自由的一种具体机构，且是维持公共生活和社会秩序的客观规律。公民犯法，只要政府能执法以绳，则无损法律的真价，亦无妨社会秩序。而且对于被法律制裁的公民来说，也是一种训练和教育。如执法者不以道德自揆，法官舞文枉法，立法者作奸遂私，虽足以动摇法律施行的效准，但亦正所以摧残政府的命脉。因为乱法枉法的政府，即是无政府，其乱亡可立待。故真正稳定的政权，必永远在能厉行严明的法令的执政者手里。因为公民无法无天，扰乱秩序，无法律以统治之，就不成其为政治。有法律而立法者或执法者枉法乱纪，则此种假法治亦即等于无法律、无政府，亦不成其为政治。故真正的法治，必以法律的客观性与有效性为根本条件。所谓客观性，指法律作为维持公众秩序和公平的客观准则而言。所谓有效性，指立法者与执法者以人格为法律之后盾，认真施行法律、爱护法律、尊重法律，使其有效准而言。二者缺一，不得谓为法治。故法治的本质，不惟与人治（立法者、执法者）不冲突，而且必以人治为先决条件。法治的定义，即包含人治在内。离开人力的治理，则法律无法推动，所谓“徒法不足以自行”。故世人误认人治与法治为根本对立，以为法家重法治，儒家重人治，实为不知法治的真性质的说法。

因建立或推动法治的人或人格之不同，而法治遂亦有不同的类型：其人多才智而乏器识，重功利而蔑德教，则其所推行的法治，便是申韩式的法治。其人以德量为本，以法律为用，一切法令设施，目的在求道德的实现，谋人民的福利，则此种法治便可称为诸葛式的法治。法令之颁行，不出于执政者在上之强制，而出于人民在下之自愿的要求；法律之推动力基于智识程度相当高、公民教育相当普及的人民或人民的代表，即近代民主式的法治。今试分别申论之：

（一）申韩式的法治，亦即基于功利的法治。此一类型的法治的特点为厉行铁的纪律，坚强组织，夺取政权，扩充领土，急近功，贪速利，以人民为实现功利政策的工具；以法律为贯彻武力征服或强权统治的手段；以奖赏为引诱人图功的甘饵；以刑罚为压迫人就范的利器。“有功虽疏贱必赏，有过虽近爱必诛”，就是“人君制臣之二柄”（见《韩非子》）。此类型的法治的长处，在于赏罚信实，纪律严明，把握着任何法律所不可缺少之要素。其根本弱点在于只知以武力、强权、功利为目的，以纵横权术为手段，来施行强制的法律。不本于人情，不基于理性，不根于道德、礼乐、文化、学术之正常。如商鞅之徙木立信等武断的事，均同时犯了不近人情、不合理性、不重道德的弊病。徒持威迫利诱以作执行法令的严酷手段。此种法治有时虽可收富强的速效，但上养成专制的霸主，中养成残忍的酷吏，下养成敢怒不敢言的顺民，或激起揭竿而起的革命。

（二）诸葛式的法治，或基于道德的法治。史称诸葛武侯治蜀以严。所谓“严”并不是苛虐残酷的意思，乃含有严立法度，整饬纪纲的意思。父教子以严，上治下以严，严即表示执法令者对于遵法令者有一种亲属的关切，故欲施以严格的教育与训练。治之严正所以表示爱之切。又如从诸葛之挥泪斩马谡，并料理马之后事一事看来，足见他对行军的法令，朋友的情谊，双方顾全，而与残酷不近人情的申韩式的法治迥不相同。至于诸葛《出师表》中有几句名语：“陟罚臧否，不宜异同。若有作奸犯科，及为忠善者，宜付有司，论其刑赏，以昭平明之治。不宜偏私，使内外异法也。”尤其是代表道德的法治最精要的宣言。一方面信赏罚，严纪律，兼有申韩之长，一方面要去偏私，以求达到公平开明的政治。其有为国为民的忠忱，而无急功好利的野心。陈寿称：“诸葛亮之相国也，抚百姓，示仪轨。约官职，从权利。开诚心，布公道。尽忠益时者，虽仇必赏。犯法怠慢者，虽亲必罚。服罪输情者，虽重必释。游词巧饰者，虽轻必戮。善无微而不赏，恶无纤而不贬。刑政虽峻而无怨，以其用心平而劝戒明也。”这可谓道出了诸葛式法治的特点，充满了儒者的仁德，与申韩之术，根本不同，绝不可混为一谈。至于他宁静淡泊，“苟全性命于乱世，不求闻达于诸侯”的风度，更与那以才智干时君而猎取功名富贵的名法之士根本殊科。宋儒称诸葛孔明有儒者气象，观此益信。近世西洋政治思想家有倡仁惠的干涉或开明的专制之说者，其意亦在以人民公意或共善为准，去干涉甚或强制人民的行为，目的在加速社会进步，“强迫人民自由”。他们指出“人民公意”与“人民全体的意志”的不同。所谓全体意志，乃全体人民意见之杂凑体，重量不重质，往往意见浮嚣，矛盾错误，拘近习，无远图。而人民公意则就意志之质言，而不就量言，乃为人民真幸福打算应当如此的理想意志。亦即人民的真正意志，出于先知先觉的大政治家的远见与卓识，而非出于全体人民的意见。我认为这种强迫人民自由的法治，亦应属于诸葛式的法治一类型。此类型的法治亦可称为道德的法治。其实行须具下列二条件：一，人民知识程度尚低，不能实行普遍民主。二，政府贤明，有德高望重、识远谋深的政治领袖，以执行教育、训练、组织民众之责。

（三）近代民主式的法治，亦即基于学术的法治。此类型的法治之产生，可以说是由于文化学术的提高、政治教育的普及、自由思想的发达、人民个性的伸展，亦可以说是前一类型诸葛式的法治之自上而下、教导民德、启迪民智之应有的发展和必然的产物。而此一类型的法制，乃是自下而上，以“人民自己立法，自己遵守”为原则。政府非教育人民的导师，而是执行人民意志的公仆。人民既是政府训练出来的健全公民，故政府亦自愿限制其权限，归还政权给人民。政府既是人民公共选出来的代理者，人民相信政府，亦自愿赋与政府充分权力，俾内政外交许多兴革的事业，可以有效率的进行无阻。在此类型的法治之下，一件重要法案的成立，都是经过学者专家的精密研究，然后提出于人民代议机关，质问解释，反复辩争，正式通过后方可有效。有时一件旧法令的取消，或新法令的建立，每每经过在野的政治家或改革家多年的奔走呼号，国内舆论的鼓吹响应，和许多公民的一再联名请愿，甚或流血斗争，方告成功。像这种审慎的经过学术的研讨，道德的奋斗，方艰难缔造而成的法律，乃是人民的自由和权利所托命的契约，公共幸福的神圣保障。得之难，失之自不易。像这样的法律，人民当然自愿竭尽忠诚以服从之，牺牲一切以爱护之。因为服从法律即是尊重自己的自由，爱护法律即是维持自己的权利。

对于三种类型的法治有了明晰的观念，尚有须得切戒者二事：第一，每一类型的法治各自成一整套，为政者须切戒将各类型错乱混杂。第二，由申韩式的基于功利的法治，进展为诸葛式的基于道德的法治，再由道德的法治进展为基于学术的民主式的法治，乃法治之发展必然的阶段，理则上不容许颠倒。所以为政者切戒开倒车或倒行逆施。譬如王安石以学问文章及政治家风范论，皆可比拟诸葛，但他推行新法的手段，和他图近功速效的迫切，却又杂采申韩之术。所以王安石变法的失败，就可为将第一、第二类型的法则夹杂错乱的鉴戒。又如日本明治维新，本因采取第二类型的法则，开明专制，卓著成效。但日本却始终未走上第三类型的民主式的法治之路。而近年来军阀专政，摧残仅有一线的民主式的法治，反而倒退到申韩式的法治，厉行严刑峻罚，剥削人民的苛政，以求贯彻武力的征服。像日本以及其他法西斯国家这种违反法治进展的自然程序，向后开倒车的措施，终将归于失败。自在切戒之列。

根据上面关于法治类型的讨论，我们还可以破除一般人认儒家重德治反对法治的错误观念。由孔子之“刑罚不中，则民无所措手足”，由孟子之慨叹乎“上无道揆，下无法守”和“徒善不足以为政，徒法不足以自行”的话看来，则显得孔孟并不一味抹煞法治，不过认为法治须推本于道德礼乐和正名工夫罢了。宋儒如周濂溪以善断刑狱，以去就与枉法者力争著称。而朱子论政尤重法纪，力主对当时的宽纵无统纪，须“矫之以严正”，谓“政事须有纲纪文章，关防禁约，截然而不可犯”。又说“为政必须有规矩，使奸民猾吏不得行其私”。由此愈见真正的儒家，不惟不反对法治，甚且提倡法治，提倡诸葛一类型的法治。换言之，儒家与申韩的冲突，不是单纯的德治与法治的冲突，而是基于道德礼乐的法治与功利权术的法治的冲突。亦可说是较高一类型的法治，与较低级的另一类型的法治的冲突。我们以后必须确切认识，必基于道德学术的法治，才是人类文化中正统的真正的法治。那基于权术功利一类型的法治，只是法治未上轨道时一个抽象的阶段，绝不能代表法治的本质，概括法治的全体。

对于法治的性质和类型，既已明了，则现时中国对法治所应取的途径，可不烦言而决：第一，训政时期应该施行诸葛式的法治，政府应当负起教育、训练、组织人民的责任，强迫人民自由。如是，庶第二到了宪政时期，我们即可达到基于学术的近代民主式的法治。或人人皆应切实了悉诸葛式的基于道德的法治，与申韩式的法治，或法西斯的独裁，有截然不同的界限。人民不可因政府之权力集中，而误会政府为法西斯化，独裁化，而妄加反抗。政府亦应自觉其促进人民自由，实现宪政，达到近代民主式的法治的神圣使命，不可滥用职权，不必模仿法西斯的独裁。总之，无论政府与人民，都要认识国家法纪的庄严与神圣，不仅个人自由权利之所系，而且是国家民族的治乱安危之所托，应当用最大的努力与决心去建立国家的法纪。如是庶中国多年来在民权主义下，在灌输西洋民主思想的努力下所培养的一点法治根苗，自有发荣滋长之望，而我们伟大的抗战建国事业，亦可有坚实不拔的基础。

（1938年8月刊登于《云南日报》）