二、文献回顾

滨海问题涉及面甚广，包括海岛、港口、海域、滩涂等诸多方面；可以从政治、军事、经济、生态、旅游、法律等多个学科方面进行研究。就目前的研究现状来看，从法律角度对滨海问题所进行的研究还十分薄弱。对滨海地区的法律问题研究，缺少系统性的研究的文献；已有的文献仅涉及部分具体法律问题的分析，均未能从整体上为滨海地区法治建设提供有力参考。以下对近年来的相关研究作简要回顾，本书在其后的篇章中将对相关论点做进一步的分析和讨论。

（一）海域物权问题

税兵对海域物权的形成机理及相关规范进行了解读。龙翼飞和吴国刚对海域物权的法律属性进行了研究，并对相关立法模式的选择提出了建议。王惠静对我国海域物权登记制度缺陷进行了研究，并提出完善建议。周珂在研究的基础上提出，应该及时形成和建立以海域物权为中心、市场交易规则和相关管理规范为主干的海域法律制度。

（二）海域使用权相关法律问题

海域使用权的研究是有关滨海法律问题中被研究得最多的内容，该类研究主要集中在海域使用权的性质与流转等方面。

1．海域使用权的性质

对于海域使用权性质的研究期间，主要集中在《海域使用管理法》颁布之后到《物权法》颁布之前。《物权法》第122条规定，依法取得的海域使用权受法律保护，该条款位于“用益物权编”之下，一般认为该条明确规定了海域使用权的性质为用益物权。而在此前，就海域使用权究为何种性质的权利，学术界众说纷纭，主要有以下几种。

（1）准物权说

该说认为海域使用权并非民法上之物权，但在效力方面与物权相近，在法律上视为物权、准用物权。樊静等认为，《海域使用管理法》已明确规定了海域为使用权的客体，并暗含了海域的法律属性为“物”。龚远星在比较分析了物权与准物权的异同之后，以准物权之内涵为研究基础，从物权法定义、物权公信力、物权效力三方面剖析了海域使用权，认为其具备典型物权的基本属性；同时又从立法体例、权利客体、权利构成等方面，揭示了海域使用权较之典型物权的特殊性；最后，他认为海域使用权的性质与准物权的性质不谋而合，应当属准物权。

（2）特许物权说

该说认为，海域使用权具有物权性，但属于特别法规定的物权，称其为特许物权更为妥帖。尹田认为，海域是一种类似不动产的物，可以成为所有权的标的，但海域作为他物权的标的物，却非以海域的整体而为其“组成部分”，故海域突破了民法之物的概念。海域所有权不是一种对海域占有、使用、收益和处分的权利，而是一种保护海域的国家义务和责任，强调了海域使用权特许物权的性质。

（3）物权说

该说认为，海域具有可支配性，符合民法上物的概念，海域使用权具有物权的支配性，因而属于物权。桂静以民法物权法的思路对海域权利加以定位和规范，并倡导建立以物权规范为基础，以经济行政法为辅助的海域使用法律体系。赵守江认为，海域与土地在法律属性上是一致的，不仅是民法上的物，而且符合不动产的全部法律特征，但海域使用权是单位和个人以法定方式取得的对特定海域排他性的支配权利，其基本内容具备了不动产物权的要素，包括了不动产物权的一般权能，具有明显的物权属性。李召利认为，虽然海水具有流动性或可移动性，但海床和底土却是不可移动的。作为一个立体空间的海域，整体上具有不可移动性，显然海域应属于不动产的范畴。因此，海域完全可以成为且应当成为民法物权的客体。

（4）用益物权说

该说认为，海域使用权具备用益物权的一般要素，符合用益物权的特征，因而性质上属于用益物权。崔建远指出，海域使用权是新颖的物权，且属于典型物权中的用益物权，而非准物权。其虽没有担保债权实现的目的及功能，却含有使用、收益的内容，因此属于用益物权。叶知年认为，海域使用权由海域所有权派生而出，包括海域的占有、使用和收益，属于用益物权，具有用益物权的一般效力和自身的特殊效力，并从海域使用权的内涵、性质、设定以及效力四个方面系统地阐述了为什么海域使用权属于用益物权。税兵指出，海域使用权的物权性质不容怀疑，同在陆域国土上创设的土地承包经营权一样，海域使用权是我国在海域国土上创设的另外一种新型的用益物权。吴琼认为，将海域使用权界定为典型的用益物权，其与土地使用权等用益物权相并列，有充分的法律依据。

综上所述，不同学者对海域使用权作为用益物权的理解有所不同，但都认为海域使用权作为用益物权具有以下特征：第一，海域使用权是派生于海域所有权的他物权，以国家所有权的存在为前提，符合物权法定原则；第二，海域使用权的主体是除国家以外的其他公民和法人；海域使用权客体具备特定的独立性；第三，海域使用权是依照不动产物权的设立方式设立的，具备法定的公示方法；第四，海域使用权具有物权的支配性、绝对性和排他性，因此海域使用权完全符合民法上的典型用益物权特征。

2．海域使用权的市场机制研究

海域使用权市场分为一级海域使用权市场和二级海域使用权市场。一级海域使用权市场是指从国家的海域所有权中取得海域使用权，其主要是根据国家法律和申请人资质所决定，因此争议不大。国内学者的研究主要集中于二级海域使用权市场，这方面的研究主要集中在海域使用权的抵押、流转等方面。

（1）海域使用权的抵押

高圣平等认为，《海域使用管理法》和《物权法》对海域使用权的抵押权均无明文规定，但海域使用权属于“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，因此，可以设定海域使用权的抵押权。赵守江认为，允许海域使用权抵押是海域使用权物权属性的必然要求，应当成为权利人的一项重要权利，它是海域使用权人一条重要的融资渠道，对于促进海洋开发具有十分积极的意义。高圣平对《海域使用权登记办法》中规定的海域使用权的初始登记制度提出了自己的看法，他认为，海域使用权的登记办法应参考《土地登记规则》和《城镇房屋权属登记管理办法》中规定的登记种类，对海域使用权抵押权登记的归属作重新考量。对于海域使用权抵押权的实现，担保物权人原则上可以直接申请法院作出许可拍卖、变卖海域使用权的裁定。兰岚等认为，海域所有权派生出来的海域使用权具有用益物权属性，海域使用权的抵押权体现了物权属性，既可为海域使用权人增加一种新的融资方式，也体现了海域资源稀缺性的经济价值。海域使用权抵押是指债务人或者第三人，依法在海域使用权上设定抵押，将该海域使用权作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该海域使用权折价或者以转让、拍卖等形式变卖该海域使用权，并对变卖所得价款优先受偿。

（2）海域使用权的流转

郑贵斌等认为，海域使用权的流转是指海域使用权在不同经济实体之间的流动和转让。只有通过海域使用权的流转，让被不合理占用的海域转让到合理开发者手中，才能提高海洋生产率，促使海洋经济沿着可持续发展的轨道顺利运行。周珂指出，随着海域开发利用规模和深度的不断拓展以及物权法的实施，以市场机制为基础的经济手段的作用开始日渐突出。在这样的时代背景下，及时形成和建立以海域物权为中心、市场交易规则和相关管理规范为主干的海域法律制度，将成为当前及此后对海域合理开发和有效利用的前提条件与根本保障。吴克勤等认为，在一级市场应尽量采用招标拍卖的配置方式；在二级市场应尽快建立相关的流转制度和流转服务机构，通过流转的方式实现对海域使用权的高效配置。汤建鸣等则从建立和完善海域使用权流转机制的意义、思路和原则等方面，阐述构建海域使用权流转机制在海域资源配置中的重要作用。有关海域使用权市场机制的研究，主要是在《物权法》规定海域使用权的用益物权性质后进行的，这也说明，随着时代的进步，用海方式的多样化以及对资金等方面的要求，促进了海域使用权的市场化研究，推动了我国海域资源的充分利用。

综上所述，海域使用权的研究主要是从海域使用权的性质以及海域使用权的市场机制等方面进行。事实上，因为国家是海域的所有者，且为公共事务的管理者，海域开发利用不可避免地面临着与土地同样的问题，亦即国家权力与私人权利的冲突，本书也将对此问题进行深入研究。

3．经济学视角的海域使用权研究

吴克勤和黄南春从经济学角度分析了海域使用权的配置问题，主张在一级市场尽量采用招标拍卖的配置方式，在二级市场应尽快建立相关的流转制度和流转服务机构，从而通过流转方式实现对海域使用权的高效配置。巩固从环境经济学视角，对海域使用权制度进行分析，提出了关于对海洋资源的可持续利用和海洋生态环境保护等方面的建议。

4．海域使用权与土地使用权的关系及转化问题

张惠荣、施星平和高中义对海域使用权与土地使用权相互转化中的法律问题进行了专门研究，并对转化的理论基础、实务问题和具体制度的构建等方面作了分析。杨华对目前海域使用权变更为土地使用权的实践及如何规制进行了分析和研究。宁德从实务操作角度探讨了海域使用权在变更为土地使用权的过程中，可能遇到的具体问题及其解决对策。

5．渔业权与海域使用权的冲突问题

郑永宽梳理了海域使用权与渔业权之间的关系，认为二者属于交叉概念，并非性质不同可相互独立的两种权利，两者不可并行存在。全永波对海域使用权与渔业权的冲突问题进行研究，他运用利益衡量的方法，通过对权利价值的衡量，使得与两种权利有关的个体利益、社会利益，以及制度利益等达到平衡。万雅琴提出，将渔业权中的养殖权从渔业权中剥离，纳入海域使用权之中，以解决上述海域使用权与渔业权的冲突问题。吴春岐提出了解决海域使用权与相关用益物权冲突的具体规则和途径，认为，适时建立统一的海域使用权登记制度有助于化解冲突问题。刘幸和杨柳林提出，将养殖权从渔业权中剥离，纳入海域使用权之中，将海域使用权作为用益物权之一纳入民法典物权编中，而把捕捞权作为自然资源使用权纳入渔业法中调整，以解决渔业权与海域使用权的冲突问题。

（三）海洋立法问题

杨治坤认为，在建设生态文明的大背景下，完善我国的海洋法体系应该从以下四个方面着手：一是确立海洋在宪法中的地位；二是制定海洋基本法；三是完善海洋单行法；四是加强地方海洋立法。张湘兰和叶泉认为，应更新立法理念，在科学的指导思想下，构建一套具有国际性、实用性、开放性和先进性的海洋法体系。该体系由宪法、海洋基本法、单行性海洋立法和地方性海洋立法构成。其中，海洋基本法是完善我国海洋法体系的关键环节，也是现阶段我国海洋立法的重心所在。蒋平认为，我国有关海洋资源利用的法律制度现状极不适应当前海域开发、管理和维护海洋权益的需要，其与当前国际海洋法制度的总体发展水平存在较大差距。为此，我国应加大对海洋方面立法的推进力度，尽早制定综合性的《海洋资源综合利用法》，加强对海洋资源综合利用的规制。

（四）海岛权属、保护与规划问题

周珂和谭柏平对我国海岛保护和管理问题进行研究，并提出了若干有关海岛立法的建议。马得懿对无居民海岛的国家所有权性质进行考察，他认为，无居民海岛国家所有权应由公法与私法共同调整，不仅本身需要相关理论诠释其合理性，而且需要完善和强化无居民海岛的使用权属制度，指导对无居民海岛的保护与管理。刘登山研究发现，无居民海岛具有环境独立性、资源重要性、环境整体性、生态系统脆弱性等特征；并提出，无居民海岛立法需要处理好若干重要关系。王永生对我国《海岛保护法》的立法背景、出台意义与基本原则进行了研究与解读，并将该法精神归纳为“保护生态、合理开发、维护权益、永续利用”。朱晓燕和薛锋刚从立法模式和目标模式两方面，对国外多个海岛自然保护区的立法模式进行比较研究，并指出了我国应从中借鉴成功经验。李萱等对我国海岛规划的程序控制问题进行了研究，在分析我国海岛规划程序控制现状的基础上，对我国海岛规划程序控制提出了若干立法建议。章剑生对行政规划进行了系统研究，他认为行政规划作为一种新类型的行政活动是一种面向未来的行政设计。根据行政规划的内容、法律效力和隶属关系，可以划分出具有不同类型的行政规划。将行政规划作类型化的区分，并在此基础上设计不同的法律救济程序，有助于保护行政相对人的权益。他的见解对拓展海岛规划方面的思考具有启发意义。

（五）滩涂争议法律问题

目前，我国有关沿海滩涂的研究并不鲜见，但是大部分是从生态学、工程学等自然科学的角度对其进行分析，而较少从法学、管理学等人文社会科学角度对沿海滩涂进行研究，已有的少量研究也都非常简略。当前我国法学界对沿海滩涂的研究主要集中在以下几个方面：

1．滩涂的性质

滩涂是什么？包含哪几个部分？对此问题，目前主要有四种观点：第一种观点认为，滩涂是指潮间带（即大潮期的最高潮位和大潮期的最低潮位之间的海岸）；第二种观点认为，滩涂是指潮间带和潮上带；第三种观点认为，滩涂是指潮间带和潮下带；第四种观点认为，滩涂是指潮间带、潮上带和潮下带。何书金、王仰麟等认为，“关于沿海滩涂概念的界定，目前在国内学术界尚未达成共识，但从开发利用的角度讲，可界定为潮间带以及与之相连的陆地和浅海区域，包括潮上带、潮间带和潮下带三部分”。阳兵、陆磊认为，“1992年《山东省浅海滩涂养殖管理规定》中指出：‘本规定所称滩涂，是指可用于海水养殖的潮间带以及与潮间带相连的其他荒滩。'……笔者比较赞同……滩涂的准确定位应该包括潮上带、潮间带和潮下带”。张洪波认为，“滩涂准确的地理位置应该指潮间带”。孙书贤认为，“一般在习惯上将海岸滩涂分为三部分：一为潮上带滩涂，二为潮间带滩涂，三为潮下带滩涂”。彭建、王仰麟认为，“从纯学术观点来看，沿海滩涂只能是潮间带。从开发利用角度看，沿海滩涂不仅拥有全部潮间带，还包括潮上带和潮下带可供开发利用的部分，是一种广义的理解”。

由上述可见，对于滩涂的概念、滩涂所处的位置的理解，在法学界存在着较大的分歧，与此相应，对滩涂性质的理解自然也就存在较多争议。曹珊、林隐表示，“在矛盾的与不协调的法律被修改之前，根据现行法律规定，应将滩涂作为土地来进行管理。即滩涂与海域属于两种性质不同的自然资源，滩涂属于土地，适用有关土地的法律规定；海域则适用《海域使用管理法》和《物权法》中有关海域的法律规定。具体到征收滩涂所有权、使用权和海域使用权的补偿问题上，征收滩涂所有权、使用权应按照征收土地所有权、提前收回土地使用权的法律规定办理并给予补偿，征收海域使用权则应按照《海域使用管理法》中有关提前收回海域使用权的法律规定办理并给予补偿”。孙书贤认为，“潮上带滩涂、湖滩、河滩可按照有关规定，纳入有关部门的管理，但潮间带滩涂，亦即高潮线以下滩涂，毫无疑问，应纳入海域统一管理的范畴”。

2．滩涂的征收

公益性收回和征收之间的区别为何？可以明确的是，两者都是用后不返还原权利人的一种行为，都是对权利的永久剥夺，这个特征即与征用不同。按照现行法律规定，征收是对所有权的剥夺，如集体土地所有权的征收；而收回则是对使用权的剥夺，如国有土地使用权、海域使用权的收回。对于收回这个法律概念是否有存在的必要，或是否符合法理等问题，目前学界的观点不一。李祎恒、金俭认为，“本质上是相同的，因公共利益需要而提前‘收回’国有土地使用权，其实就是不动产公益征收，同一内涵而使用两种不同的提法只会造成法律适用上的混乱，因此在法律规定上应当只使用公益征收的概念”。吴继陆、张志华认为，“真正需要解决的是第一种情况（指因公共利益或者国家安全的需要而收回）的海域使用权收回问题。在这种情况下，海域使用权的收回类似于土地的征收，是我国不动产征收（征用）制度的一部分”。吴琪洁、周荣根、汪霄认为，在收回的框架下解决问题是可行的。

补偿问题始终是上述问题背后的重点和难点。刘颖认为，“当前的海域使用权收回补偿存在诸多不足之处，例如：补偿标准比较模糊，可操作性较差，海域征用补偿程序混乱，海域征用补偿救济手段不完善等”。补偿的原则有：完全补偿、公平补偿、适当补偿等；有“直接补偿与间接补偿相结合的原则”“货币补偿与非货币补偿相结合的原则”“从宽补偿与从高补偿相结合的原则”。补偿财产价值的确定有：“市场价值”标准、“重置成本”标准、“加成补偿”标准等。王洪平、房绍坤认为，“征收补偿标准的选择，应以市价补偿为基础，以其他补偿标准为辅助，形成一个补偿标准的体系，使之满足完全补偿原则的要求”。在实践中，补偿出现的问题较多，包括补偿的原则、范围、标准、方式等都存在许多可探讨之处，而收回是否可以直接套用征收补偿的规定操作？海域使用权公益性收回和土地使用权公益性收回的补偿是否应存在差异？这些问题均十分重要，但目前的研究较少。

由上述文献回顾可见，我国学界对滨海地区法律问题的研究仍比较零散，未能形成体系，尚有很多关键问题有待解决。可以预测的是，随着时间的推移和我国滨海地区的快速发展，新的法律问题还将会源源不断地产生。基于此点原因，本书尝试对我国滨海地区相关法律问题进行系统梳理，并对富有争议的热点和难点问题进行阐述与分析，并在此研究的基础上，为我国滨海地区的相关立法提出具有可行性的建议。