绪论

一　选题背景及研究意义

不动产准征收（Inverse Condemnation）是指没有正式的征收权行使，但公民的不动产财产权因政府公权力的行使而受到侵害，请求价值损失补偿的情形。[1]现代社会，政府为了实现社会经济与城市的发展要求，为了城市规划、环境生态与自然资源的保护、文化古迹的保护等多元公共目标的实现，对公民不动产财产权进行限制或征收不可避免。土地法、建筑法、规划法、航空法、矿业法、水资源法、野生动物保护法、森林法、防洪法、房地产法等法律从社会公共利益出发，对公民不动产财产权从主体、内容到客体，从不动产财产的取得到财产所有权的内容乃至不动产财产所有权的行使方式等进行全方位的规制，以期调和个人利益和社会利益的冲突，维护社会整体利益。[2]对公民不动产财产征收给予补偿已是定论，理论与实务界并无争议，各国法律均有相应规定可以获得救济。然而，由于政府公权力行为或由于立法之规定，政府没有动用征收权，对公民财产权并未行使传统意义上以剥夺公民财产所有权为特征的征收，但是事实上造成了公民财产权的损失，变相剥夺了公民不动产财产权，产生了类似征收的效果，对此是否应该给予补偿救济，各国立法及司法实践的态度并不相同，在理论上也存在着很大的争议。

公民私有不动产财产权受到过度限制的情形表明，在私有不动产受到的一般限制和直接征收之间，存在着一段灰色区域。这段灰色区域常常被人们忽视，由于法律规范缺失，政府不用支付任何对价便可以任意限制甚至长久侵占公民的私有不动产。虽然政府没有行使征收权，但是却在实际上导致了类似于征收的法律后果，学者们将此种情形分别形容为“准征收”“财产权的变相夺取”“规范性征收”“公用征收”“反向征收”“管制性征收/管制征收”“管理性征收”“准征用”等。[3]本书将采用张泰煌、谢哲胜、金俭、姜明安等学者的观点，以“不动产准征收”为题对私有不动产遭受公权力过度限制或者长期侵占这一问题展开专题研究。

长期以来，不动产立法以及法律实务一直将重点放在政府不动产征收目的的正当性、征收的程序法律控制、征收的经济补偿范围与标准等问题上，而对于具有征收效果的不动产财产权过度限制问题似乎并未给予充分的关注。不动产准征收的核心在于，如何合理界分政府行使公权力所实施的一般限制和征收权，或者如何界分征收补偿和不予补偿的不动产财产权限制，这一问题成为不动产财产权自由与限制中最为迷惑的问题，长期困扰着各国的不动产财产权司法实践。从各国立法和司法实践来看，美国和德国法律中的不动产准征收制度最具代表性。在长期的司法实践中，美国和德国的司法部门对政府对不动产财产权的过度限制或侵占是否构成准征收、是否应该给予公正补偿给予了高度的关注，并且形成了一系列判定标准。美国联邦最高法院1922年审理的宾夕法尼亚煤炭公司诉马洪（Pennsylvania Coal Co.v.Mahon）[4]案即被视为美国管制准征收规则诞生的重要标志，对美国后来的不动产征收司法实践产生了积极的影响。该案判决书主笔霍姆斯大法官在判决书中提出的“虽然财产权可以被限制至一定程度，但是如果这种限制走得太远，将构成对财产的征收”[5]之论断成为影响后世财产权法律保障研究及司法实践最重要的经典论述。德国法院审判实践中所形成的“特别牺牲理论”成为判定不动产准征收之构成的重要标准。

从我国现行法律体系来看，在法律、行政法规、地方性法规、政府规章或者其他规范性文件中，许多规定都涉嫌构成不动产准征收，主要体现在农村集体土地的用途管制、房屋限租及租金管制、城乡规划对不动产财产权的限制、人民防空工程的限制性规定、古迹保护的限制性规定、公路两侧建筑控制区的限制性规定等方面。此外，在近年来所发生的“湖南省岳阳县张谷英镇明清古建筑改建案”“陕北农民石某三北防护林案”“宁波栎社国际机场噪声污染补偿案”以及“云南西双版纳野象保护案”等案件中，均因为法律规定不明而使不动产所有人难以得到有效的救济，这些纠纷只是公民私有不动产财产权遭受过度限制而引发冲突的典型代表，实践中，类似的法律纠纷正在愈发增多。在上述案件中，政府并未行使正式的征收权，但是不动产财产权人的权利却受到了严重限制甚至被虚置。对此，财产权人却不能得到合理的补偿与其他法律救济。政府行为或立法对公民财产权的限制是否应该受到目标、程序上的限制？不动产准征收标准如何确定？权利受损的个人应否得到补偿？补偿的依据何在？这些问题已经成为困扰理论界和实务部门的一个重大问题。然而，在我国，对不动产准征收法律问题的研究尚未引起学界与实务界的足够重视，相反，实践中类似的法律纠纷已经较为普遍。不动产准征收制度涉及个人不动产财产权益和包括经济发展、环境保护、公共安全在内的一系列重要公共利益的协调，如果不能在理论上正确地认识，在实践中很好地处理这一问题，不仅影响我国不动产财产权法律制度的完善，而且将影响财产秩序的稳定以及社会和谐，影响到社会公平、公正的实现，同时将制约经济社会的持续发展，甚至会在一定范围内激化社会矛盾，影响稳定大局。

立足我国不动产财产权保护之现状，通过探寻准征收之理论根源，梳理不动产准征收制度的发展变化，对于不动产准征收的类型、构成、法律救济等问题进行专题研究，具有重要的实践价值和理论意义。

首先，本书以不动产准征收为研究对象进行专题研究，通过对不动产准征收构成标准以及法律救济机制的探讨，尤其是对政府实施准征收行为的公共利益要件、不动产财产权人特别牺牲的认定、不动产准征收的行政与司法救济方式、不动产准征收补偿救济的范围、标准、救济程序等问题的分析，将有助于解决因合法却不合理的政府行为所引发的私有不动产财产权纠纷，为政府部门和司法机构解决此类纠纷提供理论参考。例如，“宁波栎社国际机场噪声污染补偿案”虽然以270户受害村民获得地方政府120万元补偿款而暂时得到解决，但是，如果我们对此案作进一步的思考即会发现，地方政府经济补偿的法律依据何在？地方政府是根据什么标准做出最终的补偿决定？宁波机场案暂时得到解决，但是实践中类似的纠纷却有很多，由于没有明确的法律依据，不动产财产权人很难获得有效的救济。因此，本书的研究将有助于唤起和推动学界同仁对不动产准征收问题的共同关注，通过学术研究影响政府决策和国家财产权立法，使公民的私有不动产财产权利获得充分的保障。不仅如此，对于解决不动产之外的其他财产准征收纠纷亦具有积极的意义，例如因政府收缴公民私有枪支或者地方政府对于摩托车和电动自行车实施禁行令而引发的财产纠纷等。进一步讲，上述各类财产准征收纠纷的解决，也将有利于缓和政府和公民之间因为财产权保护与限制而引发的冲突与矛盾，大大减少由此而产生社会的不稳定因素，保障和维持良好的财产权秩序，促进社会的和谐发展。

其次，本书拟从法哲学、法经济学等不同视角对不动产准征收进行基本理论分析，并对不动产准征收的构成标准和法律救济等具体问题中涉及的相关理论进行综合分析，不仅有助于促进不动产准征收理论在我国的确立，对于我国传统财产征收理论体系的完善也将具有重要的意义。以不动产准征收制度的确立为契机，推动国家制定统一的财产征收基本法，真正建立系统而全面的财产保护、限制、准征收与征收法律制度，实现《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）、《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）、《中华人民共和国物权法》（《物权法》）、《中华人民共和国土地征收法》（以下简称《地征收法》）、《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）以及其他财产法律制度之间的相互协调和有机统一，丰富和完善具有中国特色的财产权理论体系。