第二节 劳动理论
虽然劳动不是取得版权的充分条件，但离开了劳动，也就不可能有任何人工产品。正如所有的版权哲学都绕不开劳动理论一样，报纸的版权哲学同样需要分析报纸产品与劳动的联系，这是报纸版权理论形成的起点。
劳动理论，亦称“劳动应得”（Labour Desert）理论或“价值增值”（Value-Added）理论。该理论主张智力产品是“创造者在付出大量的智力劳动后才被创造出来的，因而，这些创造者的艰苦卓绝的劳动，在道德上应当获得回报”。[30]20世纪50年代，在美国最高法院任职的大法官里德在一份判决书中写道：“为创造活动而牺牲的时间……应得到与付出的劳动相称的回报。”[31]版权的前提是创造，创造的前提是劳动；版权的结果是权利，权利中包含了经济所得，劳动的结果是价值增值。由此可知，劳动是取得版权的第一要素。
17世纪的英国哲学家约翰·洛克主张人类的感官体验是人类所有的思想和观念的源泉。洛克强调观念的东西是知识的唯一来源。洛克强调人的观念对创造的重要作用。在他看来，对资源施加了劳动的人就对他（她）的劳动成果享有某种自然财产权，而且国家有义务对那一自然权利给予尊重并付诸实施。
劳动理论的集大成者是卡尔·马克思。马克思从商品的使用价值和价值为考察对象，将劳动分作具体劳动和抽象劳动。具体劳动创造商品的使用价值，抽象劳动形成商品的价值。马克思的抽象劳动理论虽触及人的能动性在劳动过程中的积极作用，遗憾的是，马克思没能更进一步分析抽象劳动，便匆匆将“抽象劳动”定性为“无差别的一般人类劳动”。这样一来，抽象劳动和具体劳动构成了某种“等式”关系，只要将抽象劳动还原成无差别的具体劳动，两者之间便可以用经济的方式作等价换算。马克思的劳动价值理论否认了劳动者的知识和智力成分在劳动过程中的实际影响。在这里，“知识或信息决不发挥任何作用”，“具有不同知识和技能水平的劳动的价值，可以从获得这类知识和技能所必要的劳动时间的量衍生出来。标准永远是纯粹的劳动了，其中没有掺杂知识”。如果智力因素在劳动中发挥独特作用，将被“视为违背了事物的本质”。[32]
马克思的劳动学说诞生于19世纪，那时科学技术作为新兴的力量刚刚登上历史舞台。受个人知识和社会实践区域的限制，影响了马克思对抽象劳动作深入的研究。现代社会，知识已经成为社会发展的第一生产力，知识在劳动中的作用越来越重要。产品的含金量，尤其是智力产品的含金量，与知识在劳动中所占的比重成正比。于是，劳动——尤其是那些被注入了智力因子、具有创造性的劳动，其成果日益成为版权保护的对象。
那么，被当作事实作品的新闻产品，既是劳动的结果，更是智力的结晶。从确定选题到构思采访提纲，再到现场进行创造性的采访，以及将采访材料进行归类，无不凝聚着记者的心血和汗水。至于记者的新闻写作和编辑的后期润色，其智力的复杂程度，超出了其他行业人员的想象。新闻产品中包含的创造性成分，从标题的文采和新颖性以及编排方式，分别可以得到证明。
版权的劳动理论中，曾经有个流行的观点，这就是被称作“额头出汗”理论。该理论和“版权最低保护纲领派”的观点有相似之处。只要为生产制造某个东西付出了劳动，用他们的话说，只要这个劳动达到了额头上冒了汗的费力程度，这样的劳动产品就应该受到版权的保护。如今，这个学说正不断受到置疑。一位美国的报纸评论员指出：将劳动比喻成额头出汗的观念越是占支配性地位，“最缺乏想象力的工作也就最容易被看作劳动”。[33]美国的桑德拉·奥康纳大法官也对“额头出汗”理论持批评态度，称这是一个虚假的观点。[34]事实上，记者的采访，无论是提问的角度、所采访的内容，凝聚了大量的智力和体力劳动。2011年9月8日，作家慕容雪村在其新浪微博写道：“最近接受过几个外国记者的采访，感触颇深。有的记者会采访多次，历时十几个小时，做几十页的笔记，只为了写一篇几百字的短讯。”[35]
肯定智力因素在抽象劳动中的作用，为的是讨论新闻职业劳动中知识和新闻工作者个人才智对新闻产品生产的重要性。如前所述，严格意义上的新闻作品，属于事实作品。这个称谓，给人造成的第一印象是不需要记者、编辑具备多少知识。言外之意，新闻产品与新闻工作者的关系，只需通过简单劳动即可。[36]这种观念，也体现在版权立法者的意志中。认识新闻劳动的性质，需要考察“事实作品”的特性。
中外版权法的制定者将新闻作品界定为事实作品，根据独创性程度的大小来确定。所谓事实作品，一般认为是指对物质世界进行真实描述与代表（Representation of Reality）的作品。地图、电话号码本、数据库与新闻纪录等作品，通常被视为“事实作品”。“这类作品的特点是其价值不是由于作者的创作而产生，而是因为作者对信息、事实的采集而产生。”[37]
新闻作品的事实属性，决定了任何一个记者的劳动都具有某种模仿的天性。对事实的模仿，是新闻报道生成的前提。换句话说，与其他受著作权法明确保护的产品相比，新闻事实类产品的创造过程，具有明显的模仿痕迹。从本质上说，新闻劳动具有模仿的性质。
什么是模仿？模仿是简单劳动还是凝聚着创造性质的抽象劳动？如果是简单劳动，模仿是不是不需要社会知识和技能的简单劳动？
模仿是人类的本能。社会即是模仿（Society is Imitation），从人类懂得模仿自己的同伴的那一天起，标志着社会开始诞生了。模仿论的集大成者是法国的社会学家加布里埃尔·塔尔德，他的《模仿律》是传播学的世界经典著作。塔尔德并非模仿论的鼻祖，比他稍早的是法兰西科学院院士列维—布留尔。布留尔在其《原始思维》中对原始人类的模仿天性进行了较大篇幅的探讨。原始思维中的“互渗律”的典型表现便是模仿巫术和交感巫术。而模仿巫术是把人类文化实践中人与人之间的模仿学习推广到了人类与自然之间，企图通过模仿学习来取得自然的力量。一般认为，文学、艺术的诞生，与对劳动、巫术的模仿有关。
马克思主义经典作家的劳动学说认为，劳动不仅创造了人，而且创造了人类灿烂的文化。在马克思和恩格斯看来，人类的出现是劳动的结果，劳动建立在模仿基础之上。不论是体力劳动还是脑力劳动，无不如此。中国的先哲们早就意识到了这一点。如《易经·系辞（下）》云：“古者包犠氏之王天下也，仰则观象于天，俯则观法于地，观鸟兽之文与地之宜，近取诸身，远取诸物，于是始作八卦，以通神明之德，以类万物之情。”正是建立在模仿基础之上的劳动，赋予了人类越来越多的智力，人类的智力“主要是以模仿而不是见识和理性为基础”[38]。
当人类掌握了语言和文字之后，模仿变成了“远程的生殖”（塔尔德语）。“由于每一个发明通过模仿而保存下来并得到扩散，非对抗性的发明就逐渐积累，每一个发明通过模仿而成为辐射的中心。”[39]
报道事实的新闻作品，更是对事实的模仿。对于职业性模仿而言，模仿需要公认的范式。“如今的缝纫师、制造商和记者喜剧似的重要性和昔日典礼官也是一样的。他们裁剪我们的衣服、交谈、信息、口味和欲望，根据的是一个统一的模式，偏离这个模式是不妥当的。”[40]
新闻的范式即新闻作品的体裁。各种新闻作品体裁的演变，其创造者的功勋不可磨灭，同行的竞相模仿是每种新闻作品体裁固定下来的必要条件。以消息的“倒金字塔”写法为例，这种产生于美国南北战争期间的战争报道，最终成为全世界新闻消息写作的常用样式。可以说，没有模仿就没有人类的符号世界，也不会有新闻的符号世界。具体到新闻模仿，和其他模仿一样，由“精英引进异域的范本，靠时尚逐渐传播开来，巩固而成为风俗，靠社会逻辑得到发展并逐渐成为体系”[41]。而“历史就是被模仿得最多的首创性的集合”，“社会的文明程度越高，其模仿性就越强烈，意识到自己在模仿的程度就越低。在这一点上，人类仿佛就是一个人”[42]。
范式写作是新闻劳动的基本要求。理解了这一点，也就不难理解为什么新闻具有同质化的特征了。新闻事实的有限性，思维模式的相似，文体范式的相同，受众阅读趣味的相近，客观上促成了新闻的同质化现象。《泰晤士报》的创办者曾被问及，《泰晤士报》上的所有文章怎么看起来都像同一个人写的，他回答说：“哦，总会有一些撰稿人是最好的，其他的都是模仿之作。”这无疑正确地解释了一种报纸确立一种固定的商业标志、一种奇特而无法界定的统一性的方式。或许，可以数出一些人，他们创造出《星期六评论》风格之后，有好几年都被其他更年轻的人所仿效。[43]
新闻报道属于事实作品，新闻写作和模仿关系密切，这两种因素造成的印象是：新闻作品没有什么创造性，没有获取版权保护之资格。事实上，在版权立法者和在版权法研究者看来，事实作品的价值在于事实本身的价值，不在作品本身。无疑，这种观点将新闻工作降格到简单劳动的地步。虽然司法实践中法官们赞成给予新闻作品以版权保护，只是这种版权保护具有“恩赐”的意味。或者说，是出于伦理道德的考虑，给新闻记者和编辑以适当的经济补偿。前面提及的“额头出汗”理论，就是一个典型。该理论来源于在1992年的“珠宝商”案件判决。在这起案件中，美国第二巡回上诉法院的法官提出了一个“汗水理论”（即“额头出汗”理论），即只要编辑者在汇编事实时花费了劳动，就可以获得版权，判决说：“一个人走在串巷，记下每一位居民的姓名，以及他们的职业和门牌号码，他就是所获得材料的作者，他通过自己的劳动创作出了有价值的作品，他就可以就此获得版权，并由此而获得了排他性的复制其作品的权利。”[44]
那种认为只有从无到有才是创造（文学、艺术和理论研究），实在是对创造性劳动的误读。新闻产品的生产，自始至终都称得上是一项富有创造性的劳动。从判断一个新闻事实价值的大小开始，已经耗费着新闻工作者的心血和才智。大千世界，瞬息万变，可供新闻媒体选择报道的素材不计其数。选取新闻事实，离开足够的新闻敏感性，离开一定的专业知识，离开丰富的新闻实践经验，新闻事实的选择无疑将大大受到限制。时下，读者抱怨说有些根本没有阅读价值的事情经常见诸报端，即是对媒体新闻事实选择的批评。新闻价值判断需要专业的知识素养和技能训练，懂得挖掘独家新闻，更是一项饱蘸着智慧的艰辛劳动。重大事件毕竟不是每天都有，重大突发事件发生的概率更小。对于日常新闻生产者而言，如何从普通事实中发现独家新闻，是报纸赢得声誉、获取经济利益的重要手段。“独家新闻”（Scoop）的名词词义为“铲子”、“独家新闻”，作动词时意为“挖掘”、“抢先获得”。“转用到新闻学领域，指记者通过采访发掘出不为世人所知的社会事件并进行独家报道的行为。”[45]越是独家的新闻，越是值得受到版权保护。所以，独家新闻是为报纸版权争得版权保护的重要砝码。
由于版权法拒绝给予事实保护，独家新闻只是新闻事实方面暂时的垄断。随着报道的公开，独家的优势随即不复存在。报纸若想继续保持独家的优势，除了继续深化自己的劳动成果之外，别无选择。围绕事实来报道，使得新闻是一种受限制的写作，有意义的新闻劳动，需要记者和编辑在报道的角度上多下工夫。“角度选得好，仍是赢在思路上。好角度代表着好思路，这样的记者总能采访到别人看不到的东西。”[46]
事实的选择和角度的独特，是属于新闻产品生产的抽象劳动阶段，是第一阶段的劳动。第二阶段的劳动，需要记者在采集信息的基础上精心提炼材料，这个阶段最关键的是细节的筛选。雕塑的魅力在于艺术家捕捉到了人物最具动感的瞬间，并将之固定起来。新闻产品如果没有细节，也就只能停留在粗加工的层面，缺少富有个性的东西。电视新闻报道可以通过摄像机捕捉各类富有独特审美价值的细节内容，这种细节可能是摄像记者的运气不错撞上的。报纸新闻的细节，则是记者慧眼识珠的结果，饱含记者的挖掘和雕琢。罗素在其《西方哲学史》英国版序言中曾写道：“材料的选择是一个很难的问题。如果没有细节，则作品就会空洞而乏味；如果有细节，又有过分冗长令人难以忍受的危险。”[47]在罗素眼中，细节就是标志，是这个人身上独有的标志，细节能使人回到现场，再现当时的情景，让描写中的人站立起来，逼真传神。新闻与文学创作中的细节不同，新闻的细节在不能失真的前提下，同样要在描述方面进行某种加工。正如休·马利根所说：“生动的细节可以使纸面上的文章留在人的心灵上，渗透到人们的情感中去。”[48]
新闻是文字创作，这种创作在囿于事实的同时，又具有重塑的性质，用文字重现一个新闻符号事实。这个符号事实的遣词造句本身，便是颇具独创性的劳动。名记者的报道往往能够在同一个事实面前，描述出一个有别于同行同一个事实的报道作品。素以强调“客观而无动于衷”的法国著名作家古斯塔夫·福楼拜追求文字的精雕细刻，要求自己的文字具有“诗歌的韵律和科学语言的精确性”。他认为同义词是不存在的，作家必须找到“唯一合适的词”。[49]新闻写作的遣词造句不必追求“诗歌的韵律”，但竭力用精确的语言，寻找“唯一合适的词”，是敬业记者和编辑的分内职责。美国第九巡回区上诉法院的法官也认为，“新颖性对版权并不重要。为了获得版权，‘作者’贡献的不只是一些细微的变化，而是一些可以确认为是属于自己的东西”。[50]
在“Nichols”案和“Sam Spade”案中，法官们创制了所谓的“独特描述”（distinctively delineated）标准与“正被讲述的故事”（story being told）标准[51]，区分了新闻报道中文字表述部分版权保护的范围。新闻作品的独特描述是创造的写照，是取得版权的通行证。理论的渊源，可以借用德国法学界的“小硬币”理论来说明。所谓“小硬币”理论，指独创性特征不明显或者创作程度不高但又不能完全排除在文学、艺术著作领域之外的客体，就像面额不大的小硬币，虽然是钱，但在实际交易中没有独立使用的意义。[52]
和文学、艺术作品不同，新闻事业是工业文明的产物，是集体劳动的结晶。任何一件新闻产品的面世，无不凝聚着一批人的心血和汗水，因为新闻媒体是法人化的产品，具有汇编的性质。所有报纸，都属于汇编作品。2001年修正后的我国《著作权法》第九条对“汇编权”的阐述是：“将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利。”报纸编辑是新闻作品汇编的具体实施者。他们将记者、评论员、通讯员和其他作者提供的作品，重新进行二次加工。这个加工过程，同样需要运用编辑们各自的智慧和汗水，从常识性的错误更正，到材料的增删，以及文字的润色。其中，标题的制作和版式的设计、美化，具有较为显著的创造性（图2-03，见附录）。在美国，对一份报纸的编辑们有着“工作量”的考核标准，“要求该出版物（报纸）的编辑内容不得少于25%”。[53]报纸的汇编权与编辑的编辑权，在未来的版权法中应该得到体现。在司法实践中，国际新闻社诉联合通讯社案开创了对资料汇编进行保护的先河……以禁止一方当事人篡夺另一方当事人的劳动产品。[54]