第二章 TRIPS-Plus知识产权执法
第一节 TRIPS-Plus知识产权执法的产生
自20世纪80年代中期，美国和欧盟联合使用单边施压与从双边到多边场所转移(forum shifting)的方式扩大知识产权国际贸易的比较优势，并最终缔结TRIPS协定。但自TRIPS协定规定的发展中国家过渡期结束起，美国和欧盟重新在单边、双边、区域和多边层面不断推行更有力的知识产权保护和执法标准，该标准明显超出TRIPS协定所规定的最低标准，而被学者们称为TRIPS-Plus标准(TRIPS-Plus)。美国是这场TRIPS-Plus知识产权保护和执法标准的最强有力的推动者，欧盟其次。
一 TRIPS-Plus知识产权执法的界定
(一)“-plus”的界定
“-plus”亦即“附加”、“递增”、“超”的意思，这一概念自WTO建立后即被相关学者通过“WTO-Plus”这一概念提出。有学者认为“WTOPlus”(“超WTO义务”)即是超出WTO多边贸易协定所要求的义务，这种超WTO义务兼有积极和消极的影响。一方面给相关成员国施加了更为严格的约束标准，加强了WTO的纪律和约束，为WTO法填补了一定空白，解决了基于WTO体制不能解决的问题;另一方面，这也会破坏WTO规则的统一性，而保持WTO法律体制的统一完整性的意义远远超过施加给特定成员的附加规则所可能带来的额外的贸易利益。[1]此观点强调WTO的法治精神，即建立在规则基础之上的体制需要的是法律之治(rule of law)，而非权力之治(rule of power)，因此，原则上不应对任何成员施加超WTO义务。这里的“-plus”针对的是WTO规则而言，具有“超出”、“超过”的意思，被学者批判。另有学者认为“WTO-Plus”条款涵盖两方面，一是条款解决当前WTO规则尚未解决的问题，二是条款优于WTO体制的处理方法。[2]此观点指出“WTO-Plus”条款对WTO体制的积极意义，即解决了WTO体制不能解决的相关问题。这里的“-plus”是指“附加”的意思，被学者赞赏。
《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS协定)缔结后，由于其实体规范成功纳入了WIPO管辖的“四大公约”，即《保护工业产权巴黎公约》(《巴黎公约》)、《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》(《伯尔尼公约》)、《保护表演者、录影制品制作者和广播组织公约》(《罗马公约》)以及《关于集成电路知识产权条约》(《华盛顿公约》)的相关原则和规定。比如TRIPS协定在《巴黎公约》基本实体条款的基础上再加上了一些全新条款，如对所有技术领域给予专利保护，在《伯尔尼公约》实体条款的基础上增加保护计算机程序、数据库、出租权等新内容，在《华盛顿公约》的基础上增加了一些新的内容，形成了国际知识产权学界所说的“巴黎—递增”(Paris-plus)、“伯尔尼—递增”(Berne-plus)、“华盛顿—递增”(Washington-plus)。[3]这里的“-plus”则是针对WIPO四公约所确立的标准而言，在四公约实体条款的基础上“附加”了一些新的内容。
(二)“TRIPS-Plus”的界定
“TRIPS-Plus”是TRIPS协定缔结后西方学者提出的概念，国内学者翻译为“超TRIPS”[4]、“TRIPS—递增”[5]和“TRIPS附加”[6]等。“TRIPS-Plus”针对的是TRIPS协定所规定的最低保护和执法标准，是指在TRIPS协定缔结和生效之后，一些双边安排、区域贸易安排或多边法律框架中提供了比TRIPS协议标准更高、范围更广、效力更强的任何知识产权保护承诺。“TRIPS-Plus”既包括旨在提高权利持有人保护水平和扩展专有权保护范围的、高于或者超出TRIPS协定最低保护标准的任何要求和条件，也涵盖旨在缩减权利限制和例外的范围或者削弱TRIPS协议变通性规定的一切措施。[7]具体而言，“TRIPS-Plus”主要包括三个方面的含义:一是增加知识产权的新领域;二是实施比TRIPS协定更高的知识产权保护标准;三是限制TRIPS协定的选择性或灵活性规定。[8]
(三)“TRIPS-Plus”协定的界定
TRIPS-Plus协定是由美欧为首的发达国家撇开WTO和WIPO体制在单边、双边和多边场所不断推行超过TRIPS协定最低标准的协定，实质是发达国家推行其知识产权国际保护战略的一种方式，目的在于维护国家经济利益，保持国际竞争优势。TRIPS-Plus协定并不是一个具体协定的名称，也不是类似于WTO协定那样的一揽子协议，更不是TRIPS协议的附加议定书或补充协定，而是对包含TRIPS-Plus知识产权标准或者能够产生TRIPS-Plus效果的各种条约的统称，涵盖双边或区域框架下的自由贸易协定、投资协定、知识产权协定以及多边框架下的相关协定。这些协定因为包含了高于TRIPS协定的知识产权保护标准或具有了高于TRIPS协定的知识产权保护效果，被学术界统一称为TRIPS-Plus协定。从条约的签订时间看，TRIPS-Plus协定显然是指TRIPS协定签订之后的协定，是在TRIPS协定的基础上涵盖更高知识产权保护和执法标准。虽然TRIPS协定缔结前的某些协定，比如NAFTA，也包含了高于TRIPS协定的标准，但这些协定只能被视为TRIPS-Plus标准的来源协定。[9]
(四)“TRIPS-Plus”知识产权执法的界定
“TRIPS-Plus”知识产权执法是指知识产权执法措施，包括民事执法、行政执法、刑事执法以及与边境有关的执法措施超过TRIPS协定所规定的执法标准，或减少TRIPS协定所规定的灵活性标准。TRIPS-Plus知识产权执法这一概念既包括旨在提高权利持有人保护水平的、超过TRIPS协议最低执法标准的措施，也涵盖旨在降低权利限制和例外的范围或者削弱TRIPS协议变通性规定的一切执法措施。一般而言，TRIPS-Plus知识产权执法并没有具体的定义，该术语仍处于不断发展的进程中，应依特定案例及特定国家而定。TRIPS-Plus知识产权执法产生和不断发展的显著标志是在TRIPS知识产权执法的基础上，发达国家(特别是美国和欧盟)与发展中国家在双边和区域层面签署一系列涵盖TRIPS-Plus知识产权执法的双边或区域协定，或者在多边层面将TRIPS-Plus知识产权执法条款纳入到立法范本等软法中。
二 TRIPS-Plus知识产权执法产生的原因
(一)利益集团的推动
TRIPS极大地扩展了知识产权所有者的权利，彰显了利益集团在知识产权领域获得的巨大成功。在TRIPS的整个谈判过程中，私人利益集团联合在一起，发挥他们的影响力，有效限制了主权国家的选择权。在TRIPS这个例子中，私人行动者通过多种渠道追求自己的利益，并与多方达成协议，比如本国的行业同行、本国政府、外国政府、外国私人机构、国内外行业协会以及国际组织。他们积极地通过多种途径在各种可能的层面上追求自身的目标，并成功地将知识产权界定为与贸易相关的议题。知识产权推动者投合了决策者的喜好，从而说服了决策者将他们的私人利益视为美国的国家利益。[10]可以说，如果美国政府和美国私人部门没有紧密合作，那么将知识产权转化为一个贸易问题以及用贸易的方法改善知识产权保护将不会出现。
后TRIPS时期，商业利益团体以及亲商业利益团体在推动TRIPS-Plus保护和执法措施方面也起了很大的作用。推行TRIPS-Plus知识产权执法策略的一个主要原动力来自于一些产业(如医药、音像、影视、软件)利益团体要求对假冒盗版的控制和制止。这些利益团体不只是在本国国内予以讨论，要求政府部门执行知识产权法律法规，他们成功地说服本国政府和一些国际组织机构扩大知识产权执法标准，推行超过TRIPS协定所要求的最低标准。比如国际知识产权联盟(IIPA)成立于1984年，是美国版权产业的一个民间组织，宗旨是促进版权的国际保护。联盟由七个行业协会组成，代表着1900家公司，其中很多是赫赫有名的大公司。其下属协会及成员包括美国电影协会(包括华纳兄弟、索尼、迪斯尼、米高梅、20世纪福克斯、派拉蒙等在内的好莱坞电影公司)、商业软件联盟(包括微软、ADOBE等全球知名软件公司)、娱乐软件协会(包括游戏软件商任天堂和电子艺术公司)、美国录音工业协会、美国出版商协会、独立电影电视联盟及全国音乐出版商协会。这些利益集团与美国贸易代表办公室、商务部、财政部、司法部、国土安全部等部门有着密切的合作关系。IIPA通过与美国贸易代表办公室及商务部等部门的合作，每年都公布若干重点国家版权盗版率及其给美国所带来贸易损失的情况，评估世界各国知识产权执法状况，为“特殊301报告”提供相关数据和信息，从而推动美国知识产权政策的制定和出台。[11]典型的是，涵盖很多TRIPSPlus知识产权执法条款的反假冒贸易协定(ACTA)即是产业利益集团推动的产物。ACTA是在全球反假冒商业领导者联盟(GBLAAC)的赞助下开启的，其成员包括可口可乐公司、戴姆勒·克莱斯勒公司、辉瑞公司、普罗克特与甘布尔公司、美国烟草公司、菲利普·莫里斯公司、瑞士钟表公司、耐克公司和佳能公司。最初的游说机构还包括美国音像协会、美国唱片产业协会、国际知识产权联盟、商业软件联盟、全球医药大腕以及全球烟草公司。
总之，美国知识产权利益集团在知识产权方面的活动超越了普通的利益集团游说，已经深深渗透到美国政府的决策过程中，特别是在立法、执法、宣传和合作事宜上，这些利益集团的影响深远。
(二) TRIPS协定本身的制度困境
虽然，TRIPS-Plus的创设可以归咎于发达国家特别是美国和欧盟对发展中国家施行的压力，但TRIPS协定本身的制度困境推动了TRIPS-Plus的进程，特别是TRIPS的弹性条款为TRIPS-Plus提供了生存的空间。TRIPS的弹性条款是发达国家与发展中国家进行博弈的结果，主要是宗旨、目标、原则及某些实体规则上的弹性安排，包括原则性条款、模糊性条款、授权性条款和待议性条款。[12]TRIPS协定涵盖的一系列模糊的、语义不明的以及不可预知的条款允许各成员对协定做出不同的解释。发展中国家基于TRIPS协定提供的弹性空间和灵活性条款，也在WTO体制外缔结了一些有关传统知识、生物多样性及公共健康等方面的“软法”规则，比如WTO于2001年11月签订《与TRIPS协定和公共健康有关的多哈宣言》[13]并于2003年8月通过《关于TRIPS协议和公共健康的多哈宣言第六段的执行决议》[14]，促进对公共健康的保护;CBD缔约国大会于2002年4月通过《关于获取遗传资源并公正和公平地分享其利用所产生惠益的波恩准则》[15]要求对遗传资源的来源予以披露;联合国教科文组织于2003 年10月通过《保护非物质文化遗产公约》[16]，扩大了非物质文化遗产的范围，并且在2005年10月通过《保护和促进文化表现形式多样性公约》[17]，推动了对传统知识的保护;WIPO于2007年10月通过了《WIPO发展议程有关提案临时委员会(PCDA)提出的45项建议》[18]，要求从更广泛的社会利益以及与发展有关的问题入手，处理知识产权执法问题。
这样，发达国家当初发起TRIPS协定试图保护其国内知识产权，要求发展中国家和最不发达国家实施更严厉知识产权保护和执法的多边努力遭到破坏，并且美欧等发达国家担心发展中国家在各个场合推行的此类“软法”规则会对国际知识产权体制产生影响，并逐步渗透到WTO及WIPO多边体系。于是，它们不仅在多边场所设置障碍，防止这些“软法”规则转化成“硬法”规则，另外，也在相关多边场所，比如WCO、WIPO、UPU、Interpol等推行有利于自身利益的“软法”规则。由于有关知识产权保护的实体标准都已经在国际条约中制定出来，并且大部分发展中国家已经签订这些国际条约，发达国家近年开始意识到如果所签署的国际公约未得到有效实施，那么所制定的标准将是一纸空文，知识产权保护也只是口头承诺。因此，发达国家对知识产权实施问题表现出极大关注，不仅在单边、双边、诸边及多边场所呼吁加强知识产权执法，采取“各个击破”的方式分化发展中国家的联盟，迫使发展中国家签署涵盖TRIPSPlus知识产权执法标准的双边、诸边协定，而且针对具体国家提起WTO知识产权执法争端，如美国诉中国知识产权保护和实施措施案。