第一节 观察力

“以事实为依据，以法律为准绳”，相信大家对这句话都非常熟悉。这句话也是无论非诉律师还是诉讼律师执业的基石。那么这句话对于非诉律师意味着什么？该怎么去应用？

作为一名法学院学生会学习很多的案例，也有很多所谓案例教学方法的课，但是为什么到律所以后还是会感觉在学校没学过东西一样？这也是学校教育和社会实践之间目前无法完全对接的缺口，即认知“事实”。学校学过的案例无论再怎么详细、再怎么复杂，事实都已经是别人整理总结过的，并不需要学生去整理总结，学生只需要能完成法律适用就可以了。而在社会实践中，事实是每天发生、不断变化且不可尽知的现象，作为一名非诉律师，首先需要的是在复杂的社会实践中，整理归纳出解决问题所需要了解的事实，就这一点而言，观察力是一种十分重要的能力。

比如在投资、并购或者上市的法律业务中，律师首先需要做的工作都是法律尽职调查。法律尽职调查要解决的问题就是从法律角度对事实情况进行了解和判断。为什么要从尽职调查入手？比如要收购一家公司，从律师的角度需要发现并防范可能出现的法律风险，这是律师工作的目标。要防范法律风险发生，首先需要知道被收购目标公司可能存在哪些法律风险，也就是说，首先要发现存在的法律风险。

那么法律风险蕴含在什么当中？怎么去发现？通过这些问题的回答，我们来看一下观察力的重要性。

首先，被收购公司是一个民事法律主体，从设立以来实施过很多的行为，就像一个人一样，一生会做很多的事情，那么哪些事情是违反法律法规的？作为法学学习者，大家都知道，违反法律法规规定通常都是有违法后果的，所以被收购公司如果实施了违反法律法规的行为，就存在承担相应违法后果的可能性，这些可能性都会导致出现相应的法律风险，并会给被收购目标公司带来各种各样的违法后果，有些可能是无法弥补的（比如被收购公司的大股东投入公司的资产是侵吞国有或者集体资产获得的）。

其次，要发现存在法律风险的事实，就需要对被收购目标公司设立以来的各种行为进行了解，这也就是需要进行尽职调查的原因。所以律师先需要对公司的历史沿革、股东情况、资产、人员、内部组织机构、重大债权债务、同业竞争和关联交易、诉讼、仲裁和行政处罚等方方面面的问题进行调查了解。对事实情况了解得越充分，对于法律风险的挖掘将会越透彻。在调查事实的过程中，律师的观察力就显得极为重要，就是要真实、准确、完整地发现被收购公司过往所实施的行为，并从中找出存在法律风险的行为。例如，有一家企业出资后的验资报告写的是实物存货出资，看材料的律师看到后并没有特别反映出这一问题，就认为是实物出资，但其实是该企业当时为了凑够注册资本使用公司存货出资，所以才出现这种问题，而公司用自己的资产增资是有问题的，实际上存在股东出资不实的问题。再比如，一家公司租赁大股东的厂房生产办公，租金比周边正常租金低一半，如果只是看到租赁合同，没有看到同时是笔关联交易，那么就会忽略这个问题，如果收购后不再是大股东的关联方，租金恢复正常，对于企业盈利能力是有不利影响的。

这里需要说明的一点是，在这个环节也可以看到中国法学教育的缺失，因为被收购公司会从事大量的经营、业务、财务行为，法学院学生对于企业行为在学校基本没有学习，所以从事律师工作会有相当大的不足，这种知识的欠缺也会导致观察力不足的问题。

根据笔者自身的经验以及青年律师入行发展的经验，刚开始从事尽职调查的律师，很多对于企业曾经实施过的违法违规情况基本是发现不了的。他们会陷入文件当中，找不到方向，能够按照高年级律师的指导将事实情况准确录入已经是非常不错的了。这个时候也会反映出低年级律师自身发展的矛盾，即做了大量的工作但能力没有提升，这个阶段也是最容易对律师行业产生抱怨的阶段，认为自己怀才不遇，都是在做一些基础工作。笔者曾经问过一名存在这种情况、干了一年就离职的学生，“给你的这么多材料，你能发现其中的问题吗”？如果你发现不了，为什么会觉得自己怀才不遇？

再比如，完成尽职调查在形成收购方案的时候，其实是收购方与被收购方的博弈。每一个收购方案的出台都是双方综合考虑自身各种因素形成的结果，有的时候方案可能看着很怪，不符合常理或者不是律师认为的最合理、最简单的做法，这个时候容易出现律师为了追求逻辑的完美而无法理解客户方案的情况，会坚持向客户建议自己倾向的方案，或者出现无法理解对方诉求而僵持、影响交易的情形，这也是有的客户将律师形容为“deal killer”的原因。这也是律师观察能力欠缺导致的。社会实践是复杂的，收购方案通常是一个各方利益最大化且处于各方认为的平衡点的结果，这个时候律师不但要站在客户的立场，而且要站在对方立场看待交易的问题。要能分得清楚哪些是影响交易的关键性问题或者障碍性问题，这些方面要引导客户认识；哪些不是实质性问题，是可以妥协的。要能形成这些判断，需要对当时的情况有深刻的观察和理解。这也是社会实践和书本最大的不同之处，实践是不断变化、错综复杂、需要不断观察和理解的，而书本通常是已经确定的经验的总结，比如案例分析类的书等等。