没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚
没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚（Nullum crimen sing lege，nulla poena sine lege）的格言，也可译为法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚，与没有法律就没有犯罪与刑罚（Nullum crimen nulla poena sine lege）格言的含义完全相同，是罪刑法定原则的格言表述与经典表达，即只要没有制定法的规定，就不存在犯罪与刑罚，或者说，能够规定犯罪与刑罚的，只限于制定法。据说，这一格言最先是由近代刑法之父费尔巴哈（A.Feuerbuch）于1801年在其刑法教科书中用拉丁语表述出来的，而非出自罗马法。［1］
从法律规定上看，罪刑法定原则的最先来源是1215年英王约翰签署的《大宪章》，其第39条规定：“对于任何自由人，不依同一身份的适当的裁判或国家的法律，不得逮捕、监禁、剥夺领地、剥夺法的保护或放逐出境，不得采取任何方法使之破产、不得施加暴力、不得使其入狱。”这一规定是当时的贵族、僧侣及市民为了抑制国王的专制、保护其既得利益而迫使英王制定的，它使英国人的人权在法律形式上得到了保护，奠定了罪刑法定主义的思想。此后，英国相继出现了一些制宪性文件，使上述规定的基本思想存续。［2］
上述思想后来在美国广为传播。1774年10月14日美国殖民地代表会议的权利宣言，宣布国民有不可侵犯的人权，它虽然只是一种单纯的宣言，但1776年6月12日的《弗吉尼亚权利法案》（Vieginia Bill of Rights）第8条则明确规定了罪刑法定主义思想，其原文如下："That in all capital or criminal prosecutions a man hath a right to demand the cause and nature of his accusation to be confronted with the accusers and witnesses，to call for evidence in his favor，and to a speedy trial by an impartial jury of his vicinage，without whose unanimous consent he cannot be found guilty，nor can he be compelled to give evidence against himself；that no man be deprived of his liberty except by the law of the land or the judgment of his peers."其他各州的宣言中也能见到类似的规定。1787年的《美国宪法》规定，不准制定任何有溯及力的事后法；1791年的《宪法修正案》第5条规定：“不依法律规定，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”这些规定使罪刑法定原则具体化，并丰富了它的内容。
但是，刑法理论通常认为，现代意义的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年8月26日的《人权宣言》、1791年的《法国宪法》及1810年的《法国刑法典》。《人权宣言》由17条组成，其第8条规定了罪刑法定原则，即“在绝对必要的刑罚之外不能制定法律，不依据犯罪行为前制定且颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人”。这一规定确立了罪刑法定原则的基本方向。1791年的《法国宪法》融化了这一精神，1810年的《法国刑法典》第4条进一步规定：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”这是最早在刑法典中规定罪刑法定原则的条文，它的历史进步意义在于使罪刑法定原则从宪法中的宣言式规定变为刑法中的实体性规定。受1810年《法国刑法典》的影响，大陆法系国家刑法典纷纷规定了罪刑法定原则。［3］刑法理论之所以认为，现代意义的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》、1791年的《法国宪法》及1810年的《法国刑法典》，是因为《大宪章》第39条的规定只是权利斗争的产物，还没有思想基础。
寻支流不如探渊源（Satius est petere fontes quam sectari rivulos）。一般认为，罪刑法定原则的思想渊源，是三权分立思想以及心理强制说。
三权分立学说由洛克首先提出，孟德斯鸠最终完成。洛克主张权力分立。表面上看，他将权力分为立法权、执行权与对外权，而对外权也是执行权，因而表现为两权之分，但他同时指出：“立法或最高权力机关不能揽有权力，以临时的专断来进行统治，而是必须以颁布过的经常有效的法律并由有资格的著名法官来执行司法和判断臣民的权利。”［4］所以，必须有专职的法官来执行法律。在孟德斯鸠看来，三权分立是建立法治原则的前提，只有划分国家权力，国民的生命、自由与财产才能得到保障，也才能建立法治原则。因为将立法、司法、行政三种权力分掌于不同的人、不同的国家机关手中，可以保障这三种权力相互制约，又可以保持权力的互相平衡，从而保障这三种权力在有条不紊的秩序下互相协调地运作。根据三权分立的学说，立法机关依照正当的立法程序制定法律，这种法律具有最大的权威性和最普遍的约束力；司法机关必须正确适用法律，作出合法的判决；行政机关必须认真执行司法机关作出的最后判决，不得非法变更。［5］所以，对于什么行为是犯罪、对于犯罪应当处以何种刑罚，必须由立法机关事先作出规定，然后由司法机关根据事前的规定作出判决。这便是罪刑法定原则。
费尔巴哈根据其心理强制说，于1801年最先在自己的教科书中以拉丁文格言形式将罪刑法定主义表述为没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚。心理强制说以人是理性动物、又有自私特性为基点。其基本内容为，一切犯罪的心理成因均在人的感性之中，人们对行为的快感或者对行为所产生的快感的欲望驱使其实施犯罪行为；因此，为了抑制这种感性，就需要使人们知道，因实施犯罪行为而受刑罚处罚所形成的痛苦，大于因犯罪行为本身所产生的快感。为了确立犯罪与刑罚之间的必然联系，就要求法律规定犯罪行为的必然后果。换言之，如果在法律上规定有犯罪必有刑罚，人们就会基于愉快与不愉快的合理打算选择自己的行为，即为了避免刑罚所产生的大的不愉快，而选择因抑制犯罪行为所导致的小的不愉快。所以，为了抑制人们的犯罪决意，必须事先以法律规定犯罪的必然效果——科处刑罚。［6］换言之，具有理性的人都有就愉快避痛苦、计较利害轻重的本性，人在实施犯罪行为之前，总要考虑实施该犯罪行为将会获得多大的物质与精神上的利益（愉快），不实施该犯罪行为会带来多大的不利（也是一种痛苦），同时要考虑自己会因实施该犯罪行为而受到何种刑罚处罚（痛苦）。如果人们认为不实施犯罪行为所忍受的痛苦大于因实施犯罪行为所带来的受刑罚处罚的痛苦，那么，他就认为实施犯罪行为“合算”，进而实施犯罪行为；反之，如果人们认为不实施犯罪行为“合算”，就不会实施犯罪行为。因此，费尔巴哈认为，必须事先以法律明文规定犯罪的法律后果，使人们能够事先预测犯罪后所受到的刑罚处罚，从而预防犯罪。心理强制说与古典派经济学相对应：古典派经济学所预想的是，经济人基于利害计算而采取合理的行动，如果能够保障等价交换与个人的自由经济活动，整体的经济便能发展。费尔巴哈则认为，人们基于快乐痛苦的原则而行动，如果能保障个人的活动自由，给予与犯罪等价的刑罚，便能维持整个社会秩序。［7］
三权分立思想与心理强制说，虽然是罪刑法定原则产生的理论渊源，但是，它们仅具有沿革的意义，而并没有为罪刑法定原则提供完整的理论根据。
首先，三权分立思想并没有完全为罪刑法定原则奠定思想基础。
三权分立思想要求由立法机关制定法律，审判机关严格依照法律定罪量刑，亦即，你在裁判时就审理，你在统治时就命令（Si judicas，cognosce；si regnas，jube），这否认了罪刑擅断主义，为罪刑法定原则中的成文法主义奠定了基础，但没有为罪刑法定原则的其他内容找到理论根据。而且，应当注意的是，在欧洲，权力分立是一个僵硬的学说，它与立法至上原则密不可分。“就司法而言，这个原则的深刻意义不仅在于排除了对于立法和行政行为的司法审查权，而且还导致否认法院通过解释法律条文具有的‘制法’的功能。然而，这种立法至上在逻辑上的内涵，并未能阻止现代大陆法各国的法制日益朝着某种形式的司法审查靠拢，也同样未能削弱判例法重要性在事实上的增强。”［8］换言之，三权分立的僵硬学说，并不符合大陆法系各国的法制现状，不能说明罪刑法定原则的现实。
其次，费尔巴哈的心理强制说也受到了批判。
刑事古典学派认为犯罪是人的自由意志的产物，即凡是具有刑事责任能力的人都是有理性的人，他们具有自由意志，能够自由决定是否将外界诱因作为犯罪的动机，能够在犯罪与非犯罪之间作出自由的选择。古典学派的其他代表人物虽然没有明确回答行为人在作出选择时取决于哪些因素，但是他们都没有认为这种选择仅取决于行为人对愉快与痛苦的比较。这至少表明，他们并不完全赞同费尔巴哈的心理强制说。而且，德国的埃里克·沃尔夫（Erik Wolf）明确否定心理强制说，他通过对犯罪原因的调查研究，认为行为人实施犯罪行为并不是基于愉快与痛苦的比较，而是因为在实施犯罪行为前有一种侥幸心理，以为犯罪后不会被发现、可以逃避刑罚处罚；如果人们没有这种侥幸心理，则不会实施犯罪行为。此外，期待不处罚是实施犯罪的最大诱因（Maxima est illecebra peccandi impunitatis spes），不处罚给予实施犯罪以不断的诱惑（Impunitas continuum affectum tribuit delinquenti.）、期待不处罚给予实施犯罪以不断的诱惑（Spes impunitatis continuum affectum tribuit delinquendi）等法律格言也给沃尔夫的观点以佐证，从而否定了心理强制说。当然，沃尔夫的观点也过于绝对，例如，机会是犯罪原因（Occasio causa scelerum），行为人实施违法行为或者是基于预谋，或者是基于冲动，或者是基于偶然（Delinquitur aut proposito aut impetu aut casu），而不可能是单一的原因，但这从另一方面否认了心理强制说。
黑格尔（Hegal）实际上也批判了费尔巴哈的心理强制说。黑格尔对犯罪与刑罚之间的关系作了辩证的说明，他认为犯罪是对法的侵害、是对法的否定，它虽然是一种积极的、外部的实在，但其自身是无价值的；刑罚则是对犯罪的否定。他说：“犯罪行为不是最初的东西、肯定的东西，刑罚是作为否定加于它的，相反地，它是否定的东西，所以刑罚不过是否定的否定。”［9］他还说，“认为刑罚既被包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊重他是理性的存在。如果不从犯人行为中去寻求刑罚的概念和尺度，他就得不到这种尊重。如果单单把犯人看做应使变成无害的有害动物，或者以儆戒和矫正为刑罚的目的，他就更得不到这种尊重”。［10］在黑格尔看来，刑罚不是施加恶害于犯人的东西，而是尊重犯人理性的东西；刑法不是单纯的同害报复，而应是具有“与侵害的价值相应的等价性”。根据黑格尔的观点，费尔巴哈的心理强制说只是把人当狗一样看待的理论，而没有尊重人的尊严与自由。
刑事实证学派则否认人有自由意志，认为犯罪是人的素质与环境的产物。意大利的龙勃罗梭（Lombroso）走向极端，认为凡是具有一定的身体或精神特征的人，不可抗拒地必然实施犯罪行为，因此，人是否实施犯罪行为，不是其自由意志选择的结果，不是其对愉快与痛苦进行比较的结果。菲利（Ferri）则认为犯罪的原因除了人类学的原因以外，还有物理的与社会的原因。他指出，认为犯罪人存在自由意志是一种纯粹的幻想，犯罪是由犯罪人的素质与环境所决定而必然产生的。李斯特（Liszt）也否认犯罪人有自由意志，认为犯罪是由人类学的原因与社会的原因所决定的。［11］这些观点妥当与否另当别论，但实际上都批判了费尔巴哈的心理强制说。
尽管学者们都认为费尔巴哈最先从刑法上提出罪刑法定原则，也正是在此意义上称他为近代刑法学之父，但几乎没有人赞成他的心理强制说。换言之，人们只认为心理强制说对于罪刑法定原则的提出具有沿革意义，而不认为心理强制说能成为罪刑法定原则的理论基础。
由上可见，三权分立思想与心理强制说，虽然对罪刑法定原则的提出具有历史意义，但它们现在不再是罪刑法定原则的理论基础。尽管法谚说，原则证明而不被证明（Principia probant，non probantur），原则没有理由（Principiorum non est ratio），或者说，原则不需要理由，但我们还是需要说明罪刑法定原则的思想基础。应当认为，罪刑法定原则的理论基础主要是民主主义与尊重人权主义，即民主主义与尊重人权主义不仅必然要求实行罪刑法定原则，而且决定了该原则的内容。［12］
首先，实行罪刑法定原则是民主主义决定的。
民主主义要求，国家的重大事务应由人民自己决定，各种法律应由人民自己制定。刑法的处罚范围与程度直接关系着每一个人的生命、身体、自由、财产与名誉，属于特别重大的事项。“在特别重大的问题上，公民继续保留其否决权：这属于人权与基本权利，可以被理解为民主的创造性存在（而非像在传统自由主义中被作为对民主的提防）。”［13］重大事项，听从众人（Consilia multorum requiruntur in magnis）。所以，应当由人民决定什么行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚。但社会现实表明，不可能每一个人都是直接的立法者，人民不可能直接决定犯罪与刑罚；妥当的做法是由人民选举其代表组成立法机关，由立法机关制定刑法；由于立法机关代表人民的意志，故其制定的刑法也反映了人民的要求。刑法一经制定，便由司法机关适用，司法机关适用刑法的过程，也是实现人民意志的过程。如果不是这样，对什么行为是犯罪、对犯罪如何处罚，完全由司法机关自行决定，就违背了民主主义原则。这理所当然推导出罪刑法定主义中的法律主义。由于刑法是人民意志的体现，故司法机关不能随意解释刑法，尤其不能类推解释。又由于刑法是人民意志的体现，它要尽最大可能、最大限度地保护人民的利益，如果扩大处罚范围，就必然侵害人民的自由。这就推导出禁止处罚不当罚的行为。正义与公平是人民的当然要求，立法机关根据国民意志制定的刑法，必须体现正义与公平。所以，立法机关制定的刑法必须规定与犯罪相均衡的刑罚，同时禁止残酷的刑罚；而均衡的标准是同时代的一般人的价值观念。正因为罪刑法定原则的思想基础是民主主义，所以，在此意义上可以说，凡是违反人民意志的都是违反罪刑法定原则的。人们列举的一些要求，也只是最容易被违反的一些原则。
其次，实行罪刑法定原则是尊重人权的要求。
自由不能以金钱评价（Libertas non recipiat aestimationem；Libertas est res inaestimabilis）。为了保障人权，不致阻碍公民的自由行为，又不致使公民产生不安感，开没有法律就没有就要使公民事先能够预测自己行为的性质与后果，因此，对什么行为是犯罪、对犯罪给予什么处罚，必须事前作出明文规定。不懂得法律与自由的关系的人，常常认为刑法是限制自由的，事实上完全相反，我们因为自由并为了自由而遵守一切法律（Legibus idcirco omnes servimus，ut liberi esse possimus）。如果没有刑法，则任何人都可以为所欲为，这样，任何人的自由都可能被他人侵犯。如果法律事先将各种应当受处罚的行为规定下来，那么，任何人都没有侵犯他人自由的自由，于是，任何人的自由都有了法律保障。所以，我们是法律的奴隶，因而我们是自由的（Legum idcirco servi sumus ut liberi esse possumus）。“如果没有法律所强加的限制，每一个人都可以随心所欲，结果必然是因此而造成的自由毁灭。”［14］如果没有刑法，人们事先不能预测自己的行为性质与后果，在实施行为之前或者实施过程中，就会担心自己的行为是否受到惩罚，从而导致行为的“萎缩效果”，自由受到了无形的限制。有了刑法，人们只要不违反刑法即可（当然也要遵守其他法律），因为应当禁止而不予禁止便视为允许（Qui non prohibet quod prohibere potest，assentire videtur），甚至可以说，能够禁止而不禁止就是命令（Qui non prohibet，cum prohibere potest，jubet）。在这个意义上，刑法不仅没有限制自由，而且保护和扩大了自由。所以洛克说：“法律按其真正的含义而言与其说是限制还不如说指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益，……法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”［15］总之，没有法律就没有违犯（Ubi autem non est lex，nec praevaricatio），我们可以实施的是法律允许实施的行为（Id possumus quod de jure possumus），在法律允许的范围内我们是自由的，法律是最安全的盔甲，在法律的保护下任何人都不受侵犯（Lex est tutissima cassis，sub clypeo legis nemo decipitur）。
不难看出，人权的保障、行动的自由，有赖于国民对行为的预测可能性。一方面，如果国民能够预测自己的行为性质与后果，就不会因为不知道行为的性质而侵犯他人的利益，也不会因为不知道自己的行为是否会受到法律制裁而感到不安或者不敢实施合法行为，从而导致行为萎缩的效果。另一方面，如果国民能够预测他人的行为，就不会总是担心自己的利益受到侵犯而感到不安。但是，预测可能性的前提是事先有成文法规定，这就导致成文法主义。国民难以根据习惯法预测自己行为的性质，故预测可能性要求禁止习惯法［16］；事后法不能使国民具有预测可能性，因此，具有预测可能性要求禁止事后法［17］；如果在具有成文法的前提下实行任意解释，国民也不能预测自己的行为是否被任意解释为犯罪行为，这也侵犯了国民的行动自由，所以必须禁止任意解释。不仅如此，刑法作为一种行为规范，必须能够由国民理解，作为一种裁判规范，必须能够被司法工作人员掌握，故成文法的规定必须明确，不得含混或模棱两可，更不能前后矛盾。否则，国民依然不能预测自己行为的性质（刑法条文含混时）或者左右为难（刑法条文前后矛盾时）。这就导致罪刑法定主义的明确性原则。
不可否认，刑法也确实具有限制自由的一面，如上所述，刑法是通过限制自由的手段来保护和扩大自由的，二者之间有一个平衡与综合的问题。美国大法官斯通（Stone）对与此有关的问题做了一番论述，他指出：“人并不是孤立地活着，也不是仅为自己而活着。这样，一个复杂社会的组织工作就具有了重大意义，在这个社会中，个人主义必须服从交通规则，一个人为所欲为的权利必须服从市区规划法令，有时甚至还要服从限价规则。正是应在何处划定界限的问题——这条界限标志着个人自由和权利的适当范围同政府为更大的利益而采取的行为的适当范围之间的分界线，以确保最低限度地牺牲上述两种类型的社会利益——乃是宪法的一个永恒课题。”［18］斯通所说“个人自由和权利的适当范围同政府为更大的利益而采取的行为的适当范围之间的分界线”，实际上是保护个人自由与限制个人自由（政府权力）的分界线。显然，国家应当以限制最小范围的自由来保护最大范围的自由。因此，刑法对处罚范围的规定必须合理，如果过多地限制国民的自由，就使国民自由的范围过于窄小，导致违背刑法的宗旨；反之，如果让许多严重侵犯他人自由的行为合法化，则不利于保护大多数国民的自由。这就导致罪刑法定原则的禁止处罚不当罚的内容。不仅如此，刑法对各种犯罪的处罚作了明确规定之后，犯罪人的自由也得到了保障，即犯罪人只有在法律规定的范围内承受处罚的义务，没有承受法外制裁的义务，亦即，在依法受处罚之外还是自由的。如果没有刑法对处罚的具体规定，犯罪人就没有自由可言。所以，李斯特说，刑法不仅是善良人的大宪章，而且是犯罪人的大宪章。这就引申出罪刑法定原则的禁止绝对不定刑、禁止绝对不定期刑的内容。
此外，一般预防与责任主义也能为罪刑法定提供思想基础。
一般预防目的是指刑法具有预防一般人犯罪的目的。犯罪是侵害法益的行为，是破坏社会安宁的行为。国民的安宁是最高的法律（Salus populi est suprema lex；Salus populi suprema lex esto）、公共安宁是最高的法律（Salus publica suprema lex）、国家安宁是最高的法律（Salus rei publicae suprema lex）都是有名的法律格言，充分说明了安宁对国家、对社会、对国民的至关重要性。所以，法律的制定是为了市民的安宁与国家的安全（Leges ad civium salutem，civitatumque incolumitatem，conditae sunt）。安宁意味着有条不紊的秩序，因而也是一种理想状态。刑法在维护社会安宁中起着十分重要的作用，说没有刑法就没有社会安宁，是一点也不过分的。维护安宁纵然是国家的需要，但同时也是公民的期待。心理学家马斯洛（Maslow）指出：“我们社会中的大多数成年者，一般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的和有组织的世界；这个世界是他所能依赖的，而且在他所倾向的这个世界上，出乎意料的、难以控制的、混乱的以及其他诸如此类的危险事情都不会发生。”［19］故法谚云：不要扰乱安宁（Quieta non movere）。但是，“人们在生活安排方面对连续性的诉求与他们要求在相互关系中遵守规则的倾向之间是存在着联系的。无论何时只要人的行为受到法律规范的控制，重复规则性这一要素就会被引入社会关系之中。一种源于过去的权威性渊源，会以一种重复的方式被用来指导私人的或官方的行为。遵循规则化的行为方式，为社会生活提供了很高程度的有序性与稳定性”。［20］所以，国民要求有安宁的生活，就得要求事先存在行为规则，依据行为规则生活即是国民的期待，又使社会安宁。由于刑法所关心的都是重大事项，故上述“行为规则”首先应包含刑法规范。如果事先没有刑法规范，不仅没有满足国民的生活要求，而且不可能有社会安宁和国家安全。这引申出罪刑法定原则的法律主义要求。不仅如此，由于国民根据规则生活才有安宁，规则混乱必然导致生活混乱，所以刑法的规定必须明确；换言之，为了市民的安宁，法律设计的内容必须是确定的（Constat ad salutem civium inventas esse leges）。概言之，如果刑法追求一般预防的目的与效果，就必须在事前明确规定被禁止的行为，从而使人们不实施犯罪行为。所以，从一般预防原理，可以引申出成文法主义、刑法的明确性、禁止溯及既往等内容。
根据责任主义原理，刑罚以行为人具有非难可能性为条件；然而，只有当行为人在事前已经知道或者至少有机会知道自己的行为被刑法所禁止时，才能讨论行为人是否具有非难可能性。因此，责任主义要求事前明确规定被禁止的行为，也引申出罪刑法定主义的部分内容。
由上可见，民主主义、尊重人权以及一般预防与责任主义是罪刑法定原则的思想基础。以往，刑法理论认为，罪刑法定原则的内容是成文法主义、禁止类推解释、禁止事后法、禁止绝对不定期刑，这被称为形式的侧面；后来又要求刑法的内容适当、正当，派生出禁止不明确的刑罚法规（明确性原则）、禁止处罚不当罚的行为与禁止残酷的、不均衡的刑罚的要求，这被称为实质的侧面。［21］形式的侧面主要约束的是司法者，实质的侧面主要约束的是立法者。所以，法律约束立法者（Leges suum ligent latorem）。换言之，对于任何立法者而言，你应当忍受自己颁布的法律（Tu patere legem quam fecisti）。甚至还可以说，法律本身也受法的支配（Ipsae leges cupiunt ut jure regantur）。事实上，罪刑法定原则的内容与要求是无限的，即凡是违反罪刑法定原则的思想基础或基本理念的，都是违反罪刑法定原则的。特别是民主主义原理决定了任何违反人民群众意志的解释与做法，都违反罪刑法定原则。在此意义上说，上述两个侧面的内容还远远没有穷尽罪刑法定原则的内容。另一方面，在实践中容易违反罪刑法定原则的又主要表现为以上几个方面，故也可以认为，以上两个侧面是罪刑法定原则的主要内容。下面对其中一些重要问题作些说明。
（1）成文法主义。没有成文的法律就没有刑罚（Nulla poena sine lege scripta）是成文法主义的经典表述，但其内容十分丰富，绝不是一句话就可以概括的。
首先，规定犯罪与刑罚的必须是成文的法律，这里的“文”显然是指文字，而且必须是本国公民通晓的文字。如果本国同时使用两种以上不同文字，那么，应由立法机关同时使用两种以上文字制定刑法，而且二者的内容应当完全一致。［22］在现代社会，表达意志、传达信息的方式很多，除了文字以外，还有说话等等。然而，发出的声音飞走了，书写的文字留下了（Vox emissa volat litera scripta manet）；文字可以固定下来，因此，在不懂、不明白的情况下，可以通过文字反复斟酌；文字还可以广为传播，使本国的全体公民通晓。于是，文字成为立法机关表达立法意图的唯一工具。这一点还告诉人们，只有当某种行为是成文法律所禁止的行为时，才可能成立犯罪。单纯按照刑法的精神或者单纯根据事实的性质认定犯罪的做法，违反罪刑法定原则。这是因为，法律虽不禁止但隐含着非难的情形很多（Multa non vetat lex，quae tamen tacite damnarit），按照事物的性质被禁止的事项不能得到任何法律的认可（Quae rerum natura prohibentur，nulla lege confirmata sunt），如果离开刑法的文字表述认定犯罪，国民就丧失了自由。
其次，成文法主义要求由国家的立法机关通过文字制定刑法，即排斥行政规章规定犯罪与刑罚。因为根据民主主义原理，能够规定犯罪及其处罚的，只能是人民选举的代表组成的立法机关，而不能是其他机关，故行政机关即使是最高行政机关也不能制定刑法。正因为如此，立法机关委任行政机关在其政令中规定犯罪及其处罚也是不合适的。［23］
再次，成文法主义排斥习惯法。虽然习惯法是由民众发展起来的，比形式上的制定法更符合民众的意志，民众认为习惯就是法律（Vulgus consuetudinem pro lege habet），习惯是另一种法律（Consuetudo est altera lex）。甚至可以说，在普通法上，习惯胜过普通法（Consuetudo vincit communem legem）。但是，在必须肯定民众间的价值意识多样性的时代，不应当有“刑法上的民众法”。而且，习惯并不都是好习惯，或者说，习惯中也包含恶习，恶习应被废止（Malus usus est abolendus）。有一些法律就是为了废止恶习而产生的，故法谚云：良法产生于恶习（Bonae leges malis ex moribus procreantur；Ex malis moribus bonae leges natae sunt）。然而，由于我国是一个多民族的国家，许多少数民族具有与汉族不同的风俗习惯，于是，《刑法》第90条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”不过，迄今为止，少数民族自治地方并没有制定任何变通或者补充规定。换言之，少数民族地区在定罪量刑时，也完全适用现行刑法典，而没有将习惯法作为定罪量刑的根据。因为习惯法形成于社会生活简单、价值单一的时代，在社会复杂化、价值多元化的当下，习惯法作为刑法的法源已不可能；习惯法通常缺乏明确表达，人们难以据此预测自己的行为性质与后果；习惯法通常适用于狭窄限定的各类人和关系范畴而不是极其普遍的各阶级，因此不具一般性；习惯法也不可能被归纳为一套规则；最为关键的是，习惯法的上述特点，决定了它难以起到限制司法权力的作用。不过，有几点是需要说明的：其一，习惯是法律的最佳解释者（Consuetudo est optima legum interpres；Consuetudo est potimus interpres legum），亦即，习惯对于解释刑法规范是具有作用的。因为法律的真实含义是从生活事实中发现的，人们惯常的生活事实，必须影响对刑法规范的解释。在此意义上说，习惯创制法律（Consuetudo facit legem）。其二，应当承认的是，习惯作为法律被遵守（Consuetudo pro lege servatur），“当存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立”。［24］然而，就少数民族而言，即使行为人基于其特有的风俗习惯实施了某种符合构成要件的违法行为，并且具有违法性认识的可能性（行为人明知自己的行为违反现行刑法），也可能不以犯罪论处。例如，夫妻结合是自然法则（Maris et foeminae conjunctio est de jure naturae；Conjunctio mariti et feminae est de jure naturae），但是《刑法》第258条禁止重婚。部分少数民族（如哈尼族、蒙古族、藏族）受传统风俗习惯的影响，兄弟共妻、姐妹共夫等一夫多妻、一妻多夫的重婚现象并不罕见。可是，对于这些少数民族的重婚现象并没有以重婚罪论处。［25］其三，即使行为人并不缺乏违法性认识的可能性，一些习惯也可能对排除犯罪的成立起着重要作用。例如，我国《刑法》第236条规定了奸淫幼女的犯罪。可是，有的少数民族（如普米族）要对已满13周岁的人举行成人仪式，因而会出现男子与不满14周岁的幼女性交或者结婚的现象。但对这种行为也可能不以奸淫幼女的犯罪论处。［26］很难说上述行为人缺乏违法性认识的可能性，或许可以认为习惯法对于排除犯罪的成立仍然起着重要作用。［27］
最后，成文法主义排斥判例法。所谓的判例法，实际上是法官造法，显然违反罪刑法定原则。所以，审判不应依据先例，而应依照法律（Non exemplis，sed legibus judicandum est；Legibus，non exemplis judicandum），或者说，应当依照法律裁判，而不应当依照先例裁判（Judicandum est legibus，non exemplis）。现在国内有不少人提倡判例法，以为这样可以弥补立法的不足，还声称大陆法与英美法在相互融合，似乎大陆法系国家现在也时兴判例法。然而，法官不是人民选举产生的，由法官直接决定犯罪及其处罚，与罪刑法定原则的思想基础格格不入。人们现在所主张的判例法，就刑法领域而言，实际上是由法官在刑法规定之外自行将某种行为认定为犯罪并处以刑罚，而且使该判决结论具有法律效力。显然，结局是将法官的类推解释结论作为法律予以适用。如果判例结论不是类推解释的结果，而是进行合理解释，那就不是判例法，只是司法解释。我国1979年《刑法》规定了类推制度，在当时的情况下，类推必须报经最高人民法院核准，而且即使是同样的案件，再次类推也必须报经最高人民法院核准，显然，类推结论不具有法律效力。在现行刑法规定了罪刑法定原则的情况下，主张在刑法领域实行判例法，无疑是一种倒退。事实上，大陆法系国家并没有采用判例法，虽然我们也可以从文献上看到“判例”这一用语，但它只是判决，没有法律效力，因而与英美法的判例并不相同。我国现在正在实行所谓案例指导制度，即由最高人民法院从下级法院的判决中挑选、统一确定和发布指导性案例，指导下级法院审理相同的案件（最高人民检察院也在实行案例指导制度）。诚然，走过的路更安全（Via trita via tuta），踏过的道最可靠（Via trita via tutissima），但是，法官的话语并非都有权威性（Non omnis vox judicis continet autoritatem）。在本书看来，这种做法也只不过是一种变相的司法解释，或者说只是司法解释的另一种表述；司法解释所具有的缺陷［28］，同样存在于所谓的案例指导制度中。
（2）禁止类推解释。类推解释不同于类比推理，类比推理在法律上有效（Argumentum a simili valet in lege）。类推解释是指解释者明知刑法没有将某种行为规定为犯罪，但以该行为具有危害性、行为人具有人身危险性等为由，将该行为比照刑法分则的相似条文定罪量刑。换言之，类推解释是指超出了通过解释可以得到的刑法规范规定的内容，因而是制定新的刑法规范的一种方法。大陆法系国家刑法理论的一致说法是，“扩大解释是允许的，类推解释是禁止的”。或者说，扩大解释并不违反罪刑法定原则，类推解释违反罪刑法定原则，因为扩大解释是在刑法用语可能具有的含义内所作的解释，而类推解释的结局是超出刑法的规定解释刑法。显然，这主要是从解释方法上而不是从解释内容上得出的结论。禁止类推解释既可以由民主主义解释，也可以由预测可能性解释。立法机关是通过文字表述其立法目的与法条含义的，因此，在解释刑法时，只能在立法文字可能具有的含义内进行解释；同时，由于刑法本身有自己的体系，故在确定文字含义时，应当在维持刑法整体含义的前提下进行解释。类似并非同一（Nullum simile est idem），如果可以类推解释，则意味着立法机关通过文字表述其立法目的与法条含义的希望成为泡影。刑法通过其文字形成规范从而指引、指示人们的行为；或者说，国民通过刑法用语了解刑法禁止什么行为。在了解的过程中，国民当然会想到用语可能具有的含义；因此，在用语可能具有的含义内作出解释，就不会超出其预测可能性；如果将国民根据刑法用语所预想不到的事项解释为刑法用语所包含的事项，就超出了国民的预测可能性，从而导致国民实施原本不认为是犯罪的行为却受到了刑罚处罚。所以，类推解释的结论，必然导致国民不能预测自己的行为性质后果，要么造成行为的萎缩，要么造成国民在不能预见的情况下遭受刑罚处罚。
罪刑法定原则并不禁止扩大解释，但这并不意味着扩大解释的结论都符合罪刑法定原则。换言之，扩大解释方法本身并不违反罪刑法定原则，但其解释结论则可能与罪刑法定原则相抵触。因为不合理的扩大解释，也可能超出国民的预测可能性，侵犯国民的自由，从而违反罪刑法定原则。在此意义上说，扩大解释与类推解释的界限是相对的。换言之，违反罪刑法定原则的扩大解释，实际上是类推解释。另一方面，某些扩大解释虽然并不一定违反罪刑法定原则，但其结论也可能不具有合理性。正如法谚所云：被允许的也可能是不合理的（Est aliquod quod non oportet etiamsi licet）。所以，在扩大解释内部，也需要进一步区分合理的扩大解释与不合理的扩大解释。当然，由于类推解释与扩大解释之间的界限具有相对性，由于合理的扩大解释与不合理的扩大解释之间的区别具有模糊性，区分扩大解释与类推解释的界限，与衡量扩大解释是否具有合理性，也是相对的和模糊的。
关于扩大解释与类推解释的区别，我们可以列举许多：第一，从形式上说，扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义，即在刑法文义的“射程”之内进行解释；而类推解释所得出的结论，超出了用语可能具有的含义，即在刑法文义的“射程”之外进行解释。第二，从概念的相互关系说，扩大解释时没有提升概念的阶位；类推解释是将所要解释的概念提升到更上位的概念作出的解释。例如，将《刑法》第236条和第237条中的“妇女”解释为“人”，进而认为妇女强奸男性、强制猥亵男性也分别成立强奸罪与强制猥亵妇女罪的解释，就是类推解释。因为“人”是“妇女”的上位概念。第三，从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释；类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。第四，从论理方法上说，扩大解释是扩张性地划定刑法的某个概念，使应受处罚的行为包含在该概念中；类推解释则是认识到某行为不是刑法处罚的对象，而以该行为与刑法规定的相似行为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚对象。第五，从实质上而言，扩大解释没有超出公民预测可能性的范围；而类推解释则超出了公民预测可能性的范围。
大体而言，人们迄今为止就区分类推解释与扩大解释所提出的标准，可以分为具体的标准与抽象的标准。上述第一和第二种标准可谓具体的区分标准；第三至第五种标准可谓抽象的区分标准。但是，即使采取相同的区分标准的人，也可能对同一解释持不同结论。例如，将《刑法》第259条的“同居”概念，解释为包括长期通奸或导致严重后果的通奸，既可能被人们认定为类推解释，也可能被人们认定为扩大解释。即使一些习以为常的解释，仔细思索后也会发现问题。尽管类推解释与扩大解释的界限模糊，我们依然要对二者作出适当区分。［29］
其实，某种解释是类推解释还是扩大解释，并不是单纯的用语含义问题。换言之，某种解释是否被罪刑法定原则所禁止，要通过权衡刑法条文的目的、行为的处罚必要性、国民的预测可能性、刑法条文的协调性、解释结论与用语核心含义的距离等诸多方面得出结论。在许多情况下，甚至不是用语的问题，而是如何考量法条目的与行为性质，如何平衡法益保护机能与人权保障机能的问题。至于在扩大解释内部如何区分合理的扩大解释与不合理的扩大解释，虽然原则上也可以适用上述扩大解释与类推解释的区分标准，但更重要的是需要联系具体法条与案件事实作出具体判断。
（3）法不溯及既往（Lex retro non agit），禁止事后法。没有事先公布的法律就没有刑罚（Nulla poena sine lege praevia）的格言，准确地表述了禁止事后法的原则。所谓法无明文规定不为罪，是指法律事先没有明文规定不为罪；所谓法无明文规定不处罚，是指法律事先没有明文规定不处罚。对此，后面将详细论述。
（4）禁止绝对不定刑与绝对不定期刑。绝对不定刑实际上只是规定对犯罪科处刑罚，但没有规定科处何种刑罚；绝对不定期刑仅就自由刑而言，是指立法上只规定了科处自由刑而没有规定自由刑的期限，司法上只科处自由刑而不宣告自由刑的期限（以下只提绝对不定期刑）。由于对犯罪的法律后果事实上并没有“法定”，故这种立法与司法对罪刑法定原则的违反是不言而喻的。绝对不定期刑的思想基础是主观主义的犯罪论与目的刑论：犯罪的根据是行为人的反社会性格，刑罚的目的是教育、改造犯罪人，但法官在判决时不可能预测行为人的教育改善所需要的时间；既然如此，法官就不决定期限，行为人何时得到改善就何时出狱。乍一看似乎很有道理，但这根本不是现代社会可以办到的。在特定的监狱里，很难判断服刑者是否得到了改善；实施的结果必然导致罪犯更为狡猾，罪犯与监管人员的关系异常；重罪犯在短期内出狱的现象会大量存在，从而导致对公平、正义的否定；如此等等。正因为如此，绝对不定期刑在全世界范围内被否定。
但是，法的极端不是法（Apices juris non sunt jura），法之极乃不法之极（Summum jus plerumque summa est injuria；Summum jus summa injuria），我们也不能走向另一极端，认为只有绝对确定的法定刑才是严格的罪刑法定主义。绝对确定的法定刑虽然排斥了法官的自由裁量，但同时也排斥了公平与正义。因为即使是罪名相同的犯罪也会在违法性与有责性方面存在差异，绝对确定的法定刑导致对危害不同的犯罪也处以相同的刑法，显然不符合民主主义的要求。基于同样的理由，各种量刑规则，也不能过于绝对、过于具体，否则，量刑所实现的只是机械性的正义，而不是活生生的正义。
（5）明确性原则。明确性原则的基本含义是，刑法对什么行为是犯罪、应处何种刑罚的规定，必须是明确的，由于不明确的刑法规范违反罪刑法定原则的基本理念，根据规定实体的正当程序的宪法条文，被认为是无效的。这个“由于不明确而无效的理论”（void-for vagueness doctrine）本来是美国的宪法判例，现在却得到了大多数国家的承认。
所谓法律不明确，是指法律的内容含混、不确定。与其制定不明确的法律，不如不制定法律，没有法律的状态比有不确定的法律要好（Melius est jus deficiens quam jus incertum）。言下之意，不明确的法律比没有法律更糟糕。就不明确的法律有损公民的预测可能性而言，它与没有法律是一样的。在此意义上说，法律不确定时，法律就不存在了（Ubi jus incertum，ibi jus nullum）。但没有法律却认定某行为是犯罪时，我们可以发现进而批评该认定没有法律根据；而根据不明确的法律认定某行为是犯罪时，我们还不能批评，因为该认定是具有“法律根据”的；容忍的结果必然是导致认定者为所欲为，导致不公平地适用刑法。所以，法律不安定、不确定时，事态就不幸（Res est misera，ubi jus est vagum et incertum）；法律不明确、不确定时，臣民就悲惨（Misera est servitus，ubi jus est vagum aut incertum）。为了避免事态的不幸与国民的悲惨，必须禁止不明确的刑法规范。
判断某个刑罚法规是否含混、不明确，“应根据具有通常判断能力的一般人的理解、在具体场合能够判断某行为是否适用该法规为基准来决定”。［30］但是，一方面，明确性是相对的，要求刑法成为任何人都能读懂的、任何争议都不存在的法律，那是过于幼稚的想法，世界上也没有这样的刑法。法律需要解释的原因之一，是法律并非绝对明确。在模糊的情况下，作出的解释应当避免不协调和不合理（Interpretatio talis in ambiguis semper fienda est，ut evitetur inconveniens et absurdum）。所以，明确性的实现不仅有赖于立法质量的提高，而且有赖于解释水平的提高。换言之，实现刑法的明确性不仅是立法者的任务，也是解释者（当然包括司法工作人员）的任务。［31］另一方面，明确性不等于具体性，刑法必须简短，不得冗长，否则难以起到行为规范的作用；刑法规定得越具体漏洞便越多；刑法过于具体便难以调剂特殊情况；刑法越具体交叉便越多，适用刑法就越难。可见，过于具体反而不明确。因此，简短是法律之友，极度的精密在法律上受到非难（Simplicitas legibus amica et nimia subtilitas in jure reprobatur）。
一般认为，罪刑法定原则所要求的明确性，是针对立法机关的。其实并非如此，明确性同样针对刑事司法。法官是法的宣告者（Judicis est jus dicere），法官是说话的法律（Judex est lex loquens），或者说，法律通过法官讲话。如所周知的事实是，国民并不是通过直接阅读刑法典来从事活动的，绝大多数人都不可能阅读刑法典。相反，国民是通过媒体等了解判决，进而得知刑法禁止什么行为。刑事判决不仅告知当事人、而且告诉一般人什么行为是犯罪、什么行为不是犯罪。判决是对法律的真实说明（Judicia sunt tamquam juris dicta，et pro veritate accipiuntur）。而且，实例例示法律，但不限制法律（Exempla illustrant，non restringunt，legem），受实例警戒的人很少犯罪（Exemplo deterriti delinquunt minus）。既然如此，刑事判决就应当具有明确性，从而使一般人得知什么行为是犯罪、什么行为不是犯罪。要满足刑事判决的明确性，其中重要的一点是刑事判决必须明确阐述判决理由。但是，在这一点上，我国的刑事判决做得还远远不够，这主要表现在以下几个方面：第一，在刑法分则的一个法条分几项列举罪状时，刑事判决书常常只是说明行为违反了哪一法条，而不一定说明行为违反了该法条的哪一项规定。第二，刑事判决一般只是简单地说被告人的行为符合刑法规定的犯罪成立条件，而不具体阐述判决理由，不阐明被告人的行为是如何符合犯罪成立条件的。第三，有的判决书在认定犯罪事实时，不仅描述构成犯罪的事实，而且可能描述一些不构成犯罪的事实，导致一般人难以知道其描述的事实中究竟是哪一个事实构成犯罪。第四，在刑事判决对被告人及其律师提出的无罪或者罪轻的辩护理由，并不逐一反驳，只是简单地说“被告人与辩护律师的辩解不成立”。第五，在2010年10月1日之前，刑事判决就任何犯罪都不说明量刑理由。在最高人民法院颁布《人民法院量刑指导意见》（于2010年10月1日起施行）之后，刑事判决基本上只对该指导意见规定的15种常见犯罪说明量刑理由，对其他犯罪也基本上不说明量刑理由。显然，在国民主要经由媒体披露的刑事判决了解什么行为构成犯罪、对犯罪会科处什么刑罚的情况下，刑事判决不明确阐述定罪与量刑的理由，就会损害国民的预测可能性，从而导致国民的行为萎缩，侵害国民的自由。概言之，这种做法不符合罪刑法定原则的明确性要求。近年来，虽然最高人民法院与刑法理论不断强调判决的说理性，但是，现实中判决的说理性，远远没有达到理想的要求。其中的重要原因是，法官们没有意识到自己的判决对一般国民生活的影响，没有将判决的明确性视为罪刑法定原则的要求，也可能缺乏在判决中说理的能力。
（6）禁止处罚不当罚的行为。这一原则的含义是，对于不值得作为犯罪处罚的行为，不得作为犯罪处罚，其最核心的含义是，不得处罚轻微的危害行为。对此，后面将展开具体讨论。
（7）禁止残酷的、不均衡的刑罚。罪刑法定原则的民主主义、尊重人权主义的思想基础，决定了必须禁止“以不必要的精神的、肉体的痛苦为内容、在人道上被认为是残酷的刑罚”。［32］刑罚的本质属性是痛苦，但它以必要为限，在必要限度以内的痛苦，不属于残酷的刑罚；超过必要限度的痛苦，才是残酷的刑罚。但何种痛苦必要、何种痛苦不必要，没有抽象的标准，而应以同时代的一般人的平均价值观念为标准，一般人的平均价值观念又取决于其物质、精神生活条件（当然还有习惯、传统等因素）。例如，我们认为身体刑是一种残酷的刑罚，但有的国家保留着身体刑。有的国家（如美国）在不同时期对死刑是否属于残酷的刑罚的回答并不相同。至于禁止不均衡的刑罚，则是罪刑相适应的话题。
上述要求只是罪刑法定原则的主要内容，而不是全部内容。现在需要说明的是，罪刑法定原则的内容既是对司法的要求，也是对立法的要求，当然也是对理论的要求。例如，禁止溯及既往，既是刑法适用原则，也是刑事立法原则。［33］再如，刑事立法与法院判决都必须禁止不定期刑。如此等等。
我国《刑法》第3条确立了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这一规定得到了许多人的称赞，但也遇到了少数人的反对。最为重要的问题是，将来遇到刑法没有规定的严重危害社会的行为时怎么办？对于法律的原则不应当产生争议（Non est certandum de regulis juris），没有理由怀疑罪刑法定原则，也不应当和否认原则的人争论（Non est disputandum contra principia negantem）。但是，没有无缺陷的原则（Non est regula quin fallat），罪刑法定原则确实导致对一些本应作为犯罪处理的行为不能当犯罪处理。例如，我国刑法没有规定公然猥亵罪，而我国曾经发生过在公共场所自愿发生性交的案件，这在以前以流氓罪论处没有争议，但现在没有定罪量刑的根据了。善良的人们总是希望一切应当以犯罪论处的行为在现实上都以犯罪论处，但罪刑法定原则使这一愿望难以实现。本书认为，在这种情况下，应当考虑三个方面的问题：第一，我们要权衡罪刑法定原则的优点与缺陷，显然其优点远远大于缺陷，从其中一个内容来说，类推制度的缺陷则远远大于罪刑法定原则的缺陷。特别是罪刑法定原则的贯彻所必然形成的对法治的信仰、对其思想基础或基本理念的弘扬，是难以估量的，我们当然应选择罪刑法定原则。第二，我们的眼光首先要盯着法律明文规定的犯罪，而不是首先盯着法律没有明文规定的“犯罪”。试想，如果司法机关将法律明文规定的犯罪行为都依法定罪处刑，我们该是多么满意？在由于种种原因导致法律明文规定的犯罪都还没有得到依法处理的情况下，侈谈对法律没有明文规定的“犯罪”进行处理并不明智。第三，即使确实发现刑法遗漏了一些应当以犯罪论处的行为，但一方面，刑法不是一成不变的，将来修改时可以增加规定；另一方面，对上述行为目前也可以适用其他法律（如《治安管理处罚法》等）予以制裁。
法治表现在刑法领域，就是由没有法律就没有犯罪、没有法律就没有刑罚格言所表述的罪刑法定原则。如果信仰法治，就必须信仰罪刑法定原则。在实践中不仅要维护罪刑法定原则的具体内容，而且要维护罪刑法定原则的思想基础。