第十二节 本约与预约

以合同的目的和义务是否系为了将来签订一定合同为标准，合同分为预约和本约。

在传统民法上，通常称预约是约定将来订立一定合同的合同，本约则为履行该预约而订立的合同。但是，法释[2003]7号第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”这显然是将当事人本意作为预约的合同，当成了本约。有鉴于此，有必要将预约的界定类型化，把名曰预约，或明确约定双方当事人将要订立正式合同，同时确实载有本约主要内容的合同，在当事人双方实际上没有签订本约的情况下，也定性为本约。不过，应当承认若干例外：（1）当事人各方在预约中明确约定：该预约尽管具备本约的主要条件，但只可作为预约，即便未来没有签定本约，该预约也不得作为本约。应当依其约定，不得援用或比照法释[2003]7号第5条的规定，主张该预约为本约。（2）预约虽然具备标的物、价款（酬金）的主要条件，但欠缺付款方式、担保的方式与设立、关联合同的签订等事项。预约签订后，当事人各方一直就包括付款方式、担保的方式与设立、关联合同的签订等事项在内的本约条款进行协商，但因互不让步，致使本约未能签署。由于付款方式、担保的方式与设立、关联合同等事项对当事人各方的利益影响较大，而当事人各方一直协商未果，不宜将此类预约作为本约，以免造成不公正的后果。（3）预约虽然具备标的物、价款（酬金）的主要条件，但缔约后发生情事变更，当事人各方多次协商本约条款，但因一方当事人不同意考虑情事变更的因素，坚持将预约中的价款（酬金）照抄到本约之中，致使本约未能签署。在这种情况下，如果符合情事变更原则适用的条件，就不应将该预约作为本约。

预约产生当事人将来订立本约的债务，双方当事人负此债务的，称为双务预约；仅一方当事人负此债务的，叫做单务预约。基于合同自由原则，对于任何类型的合同都可以订立预约，本约为实践合同场合，可以订立预约；本约是诺成合同，如买卖，同样可以订立预约；本约是否为要式，亦不影响订立预约。预约的成立，须遵循合同法关于合同订立的一般规则。关于预约是否采取与本约相同的形式，在本约采取法定形式的情况下，如果法律对本约的形式为强制性要求，不得以预约迂回规避法律，预约必须采取与本约相同的形式；如果本约采取法定形式的目的在于保全证据，那么预约不必与本约采取同样的形式；如果本约采取法定形式的目的在于促使当事人慎重行事，那么预约应当与本约采取同样的形式；在本约的形式由当事人约定的场合，预约的形式依据当事人的约定。

预约成立之后，当事人负有履行预约所规定的订立本约的义务，只要本约未订立，就是预约没有履行。这表明预约不同于附停止条件的合同（中国《合同法》第45条第1款称为附生效条件的合同），因为附停止条件的合同在合同订立时已经成立，只是其履行效力待停止条件成就而已。预约权利人只能请求对方履行订立本约的义务，不得直接依预定的本约内容请求履行。买卖的预约，虽然可以就标的物和价款的范围先为拟定，作为将来订立本约的依据，但不能因此而认定买卖合同已经成立。

预约的目的在于成立本约，当事人之所以不直接订立本约，其主要理由当系因法律上或事实上的事由，致使订立本约未臻成熟，于是先成立预约，使对方受其约束，以确保本约的订立。例如，甲拟向乙借钱，乙表示须等1个月后才有资金，甲乃与乙订立借款合同的预约，约定1个月后再订立借款合同这个本约。再如，甲拟向乙承租A屋，乙与丙之间的房屋租赁合同只能在半年后才终止，于是，乙乃先与甲订立房屋租赁合同的预约。还如，甲、乙、丙等人拟合伙经营餐饮业，因需要再邀请他人加入，故暂时不宜订立合伙合同，为确保将来合伙能够成立，乃先订立合伙的预约。

在实务中，一个合同究竟属于本约抑或预约，应探求当事人的真意予以认定。当事人的意思不明或有争执时，应通观合同全部内容加以确定，若合同要素已经明确合致，其他事项亦规定綦详，已无另行订立合同的必要，应认定为本约。倘若将来系依所订合同履行而无须另订本约，即使名为预约，仍非预约。预约在交易上属于例外，因而，一个合同是否属于预约存在疑义时，宜认定为本约。

有学者认为，要物契约在未交付其标的物前，其意思表示得解为预约（如消费借贷的合意，寄托的合意）。本书认为，于此场合，仍须贯彻依当事人的意思予以认定的原则，此其一。其二，如果合同内容并非约定当事人于将来订立消费借贷、寄托等合同的义务，而是直接约定消费借贷或寄托的权利义务，那么，将其认定为预约，与事实不符。其三，在“其二”的情况下，未交付标的物，合同本来未成立，当事人至多承担缔约过失责任，不交付标的物的当事人也是如此思考。但若按照预约处理，则对方可以请求法院强制交付标的物的当事人履行预约所产生的义务，即订立本约，最后导致本约成立并履行，法律效果大相径庭。如此处理，合适与否，需要三思。

诸如“初步协议”（preliminary agreement）、“意向性协议”（letter of intent）等，只要它们不具有法律约束力，就既不是本约，亦非预约，因为预约和本约都具有法律效力。在它们有效的情况下，如果其内容是当事人有义务将来再订立诸如投资建厂、合作来料加工、合作办学、合作技术培训等协议，那么，它们是预约；反之，则为本约。实务中，它们属于预约的情况比较少见。