第二章 怎样参与尽职调查
——客户需求

尽职调查通常不是律师主动而为之的工作，总是服务于客户的某一项经济行为，如并购或者证券发行或其他，且需得到委托人对律师的委托。本章即探讨尽职调查的客户需求。

并购中的尽职调查需求和证券业务中的尽职调查需求存在很大差异。就并购而言，决定某一并购项目是否需要进行尽职调查的根本原因在于，并购各方是否有通过尽职调查解决信息不对称问题的客户需求，这属于并购各方商业上的综合判断。因此，在并购中，律师从事尽职调查并非一项法定义务，而是一项业务或称合同义务。只有当与并购相关的当事人存在就法律方面进行尽职调查的需求，且该当事人委托某家律师事务所时，该律师事务所及其执业的律师才有可能参与该并购，并有义务开展尽职调查工作。

而对于证券业务，律师参与该证券业务的根源在于“某一主体是否有发行某类证券的需求”。在此基础上，律师事务所的委托人可能是发行人，律师角色俗称为“公司律师”或“发行人律师”；有时，保荐人为了规避其自身在发行证券过程中的法律风险，而聘用律师专门为其从事相关法律业务，律师角色俗称为“券商律师”，此时律师事务所的委托人为保荐人。当委托人是发行人时，表面上从事尽职调查是律师完成的合同义务，而实际上，一旦接受委托，律师与委托人之间的合同义务将转化为法律要求律师尽职尽责的一项法定义务，尽职调查成为律师完成法定义务的一种手段，律师必须依据法律要求通过尽职调查和对证券发行上市项目的参与，出具法律意见书、律师工作报告等，并对其中的内容承担责任。而若委托人是保荐人，更多时候，律师从事尽职调查仅构成律师完成与保荐人之间合同义务的手段，并非法律强制而为之。

客户需求是前提，在这一前提下，律师在开展尽职调查的具体工作之前，必须要得到委托人的委托。以并购业务的实践经验来看，存在两大类型的委托人。一类是并购方，一般而言，因并购方对并购标的、与并购有关的法律事项存在更大可能的信息不对称，故并购方有聘请律师事务所从事尽职调查的动力。另一类委托人虽然少见，但在实践中也可能存在，即出售方，从较广泛的范围指需要在并购协议中签字的、除并购方之外的其他相关方，于股权并购中通常包括被并购的目标公司及出售其股权的股东等，于资产并购中包括出售资产的企业。以证券业务实践经验来看，如前文所述，委托人主要为发行人、保荐人。此外，律师事务所接受上述委托人的委托，一般应履行相应程序。如并购业务中的相关当事人之间签署了有关并购的意向书，同意开展包括尽职调查在内的相关工作；委托人与律师事务所签署开展尽职调查的委托协议、保密协议等。

同时，为避免律师事务所的利益冲突，法律规定且委托合同通常也约定，在同一并购或同一证券发行项目中，相对各方聘请的律师事务所不能为同一家，即并购方律师与出售方律师、公司律师与券商律师必定由两家不同的律师事务所担任。因此，律师一旦接受委托开始尽职调查工作，即应首先充分明晰其服务的委托人在并购或证券发行中的法律地位：委托人是并购方还是出售方，是发行人还是保荐人。在此基础上，律师才可能认清自身在该项目中的角色和地位，并以委托人与律师所在的律师事务签署的委托协议，包括其中确立的委托关系、明确的委托服务范围，来进一步澄清律师的工作内容。