第二节 资料的利用

一、从资料来源上判断

如前一节所述，律师可以采取多种手段获得尽职调查的资料和信息，且该等手段对于推动尽职调查发挥着不可忽视的作用，但获得的资料和信息除非有相关人员或部门的书面保证或书面证明，否则不能作为制作尽职调查报告、法律意见书的依据。就上文途径所获取的资料和信息，哪些可以直接利用，哪些需要加工后才可利用，律师需谨慎对待。

法律尽职调查以向调查对象发放问卷清单为主要手段，其他作为辅助手段。即以问卷清单为基础，由资料提供方收集及提供法律文件并对其作出书面保证或书面证明最为直接，实务中，为使得以其他方式获得的资料和信息，在尽职调查报告、法律意见书中作为依据出现，可将其系统地纳入问卷清单（初步问卷清单或补充问卷清单）内，经由资料提供方提供和证实。换言之，其他方式获得的资料和信息在推动律师制作并补充、完善问卷清单上发挥着举足轻重的作用。

此外，律师获得的中介机构意见以及从公共机构查询到的资料和信息，除可以纳入问卷清单外，在一定程度上可以直接采纳。《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第15条的规定，对律师从中介机构、公共机构获取的资料和信息的选取具有借鉴意义。即：

1．律师从中介机构、公共机构直接取得的文书，可以作为出具尽职调查报告、法律意见书的依据，但律师应当履行应尽的注意义务，并加以说明；对于不是从中介机构、公共机构直接取得文书，经核查和验证后可作为依据。

2．律师从中介机构、公共机构抄录、复制的材料，经该机构确认后，可以作为出具尽职调查报告、法律意见书的依据，但律师应当履行应尽的注意义务，并加以说明；对于未取得该机构确认的，对相关内容进行核查和验证后方可作为依据。

上述所述的注意义务指律师作为法律专业人士，为保证所制作的尽职调查报告、法律意见书等文件不会出现虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，对与法律相关的业务事项应当履行该专业人士特别的注意义务，对其他业务事项则履行普通人一般的注意义务。

二、从资料反映的信息上判断

作为出具尽职调查报告、法律意见书依据的资料，其所包含的信息（1）可能直接为支持某个事实的独立证据；（2）也可能是中介机构的专业意见；（3）也可能是有关政府部门、资料提供方或者其他单位出具的陈述或情况说明或证明文件（统称“证明文件”）。属于第（1）种性质，在验证其真实性后，可直接引用；而对于属于第（2）、（3）种性质的资料，则律师应在其他文件的辅助证明下，予以核实和验证，综合分析加以判断后才进行引用。

（一）如何利用中介机构的意见

如前文所述，中介机构的意见可从该机构直接获取，也可通过资料提供方间接提供，但是否在尽职调查报告、法律意见书中引用、如何引用，涉及律师应尽的注意义务以及引用时必要的说明。

1．注意义务

首先，在计划利用中介机构的意见时，应评价其专业胜任能力和客观性。就其专业胜任能力，考虑的因素包括：中介机构是否具有适当职业团体授予的专业资格或执业许可证；中介机构在其专业领域内的经验和声誉。在评价其客观性时，不能忽视以下可能使中介机构客观性受到损害的情况：中介机构受雇于调查对象，与调查对象之间存在关联关系如经济的依赖性或投资关系等。

其次，将中介机构的意见作为尽职调查报告、法律意见书的依据予以引用时，律师的注意义务包含如下两个层面的含义：

其一，对于专业意见的内容所依据的事实方面，出于律师独立性原则，开展尽职调查时，应独立于审计、评估等其他中介机构。对中介机构出具专业意见所依赖的事实，律师并非全盘接受，而应当结合尽职调查过程中获得的信息对其进行审慎核查，对于存在质疑的或发现其与尽职调查过程中获得的信息存在重大差异的，应主动与中介机构协商，要求其作出解释或出具依据。

其二，对于完全属于会计、审计、资产评估、境外中介机构等专业领域事项发表的意见，对于会计报表、审计报告、盈利预测报告和资产评估报告书中某些数据和结论，因律师并不具备核查和作出评价的适当资格，应该尊重其专业意见。一般而言，律师对该等意见、数据、结论的引述，完全依赖于有关会计、审计、资产评估机构、境外中介出具的有关会计、审计、资产评估报告和境外中介的意见书。律师在其尽职调查报告、法律意见书中的引述，并不意味着律师事务所对这些意见、数据、结论的真实性和准确性作出任何明示或默示的保证，也并不对其进行评论或发表意见。

2．加以说明

律师如果在尽职调查报告、法律意见书引用了中介机构的意见，应当对其来源、引用的范围在文件开首予以提示，并对其专业意见方面律师事务所没有作出评价的资格进行声明。

（二）如何利用证明文件

律师在进行尽职调查时，其应主要依赖于支持某个事实的证据性文件，包括该等原始材料的原件或复印件，尽量少用证明文件。但证明文件也实际上存在，为此，律师应对该等证明文件与事实进行核查和验证，获得反映某一事项真实、准确、完整的信息，而非直接利用。

案例8

税务证明的利用

为对C4公司进行国税方面的核查，律师在问卷清单中要求C4公司于所属的主管税务机关（国税）取得其最近三年来的国税证明并加盖国税机关的公章，内容包括：C4公司执行的税种、税率；该等税种、税率是否合法合规；C4公司是否依法纳税、是否欠税、是否受过国税机关行政处罚。

在取得该国税证明后，律师有两种选择：（1）直接依据该证明出具C4公司国税情况的尽职调查报告、法律意见书；（2）问卷清单中同时罗列税务核查的其他文件，如C4公司实际执行国税的申报单、发票、完税凭证、享受税收优惠的批文、有关税收纠纷的文件等，经核查验证该等文件并与审计师核实有关信息后，再据此制作法律文件。

律师应当选择后一种做法，并重点核查C4公司国税方面的原始文件，而非税务机关出具的证明。国税机关出具的证明只是从主管机关的角度进行了核实，由于各种原因，国税证明与实际情况也许存在差距。甚至除法律有特别规定需要税务机关出具证明作为申请文件（比如首次申请发行上市时）之外，在并购尽职调查中，为节省资料提供方的成本，尽量少要求资料提供方开具该等证明文件。

当然，在特殊情况下，对尽职调查报告、法律意见书至关重要而又无法得到独立证据支持的事实时，鉴于制作该等证明文件的机关具有权威性，可以将其用于尽职调查报告、法律意见书中。在此情形下，建议将必须用该证明文件的特殊性予以说明。