第三章 冲突规范

第一节 冲突规范的概念、结构和特点

一、冲突规范的概念

冲突规范（conflict rules）是指处理涉外民事关系时，在有两个或两个以上的国家的民法根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系（或均对该民事关系主张“立法管辖权”）的情况下，指定应该适用其中哪一国法律作为准据法的规范。我国《涉外民事关系法律适用法》第2条规定：涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。冲突规范又称“法律适用规范”（rules of application of law）、“法律选择规范”（choice of law rules）。在把国际私法只理解为冲突法时，也可把它直接称为“国际私法规范”（rules of private international law）。例如，我国《涉外民事法律关系适用法》第11条规定的“自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律”就是一条冲突规范。

上述冲突规范的定义只是从冲突规范的传统意义和主要适用对象上来界定的，在由当事人意思自治选择准据法以及其他一些情况下，可以作为准据法的，除了内国或外国的实体民商法外，还有国际条约或国际商事惯例。除此之外，事实上，即使在被认为属于公法的程序法律关系中，同样有法律冲突问题存在，解决程序法律关系的法律冲突（如国际民事管辖权的冲突、各种有关程序问题应适用法律的冲突）同样得运用冲突规范。所以更全面更广义地讲，凡在处理涉外民事关系及因涉外民事关系而发生的争讼时，指定对实体问题和程序问题应适用哪一法律以及划分涉外（或国际）民事管辖权的规范，均属冲突规范。

二、冲突规范的结构

冲突规范由“范围”（category）、“准据法（lex causae或applicable law）或系属（attribution）”两部分组成。例如我国《涉外民事关系法律适用法》第15条规定：人格权的内容适用权利人经常居所地法律。该条冲突规范的“范围”就是“人格权的内容”, “系属”即为“权利人经常居所地法”。

冲突规范中的“范围”，又有称为“连结对象”（object of connection）或“起因事实”（operative facts）的，它包括冲突规范所要适用的对象，或所要认定的事实，或所要解决的法律问题。

冲突规范中的后一部分“准据法”则是“范围”中所指的涉外民事关系、事实或法律问题应适用的特定的实体法规范。过去中国通常称为“系属”。“系属”就是“隶属”或“归属”的意思，就是什么样的法律关系应“隶属”什么国家和地区的法律支配的意思；或者用类似于萨维尼的观点说，就是什么样的法律关系应与哪一法域（territorial legal unit或legal system）相连结或相联系的意思。或者更直观地说，就是运用某种连结点来指引某一类型法律关系应适用的准据法。

过去台湾地区的法律能否作为准据法被祖国大陆人民法院适用不明确。根据2010年最高人民法院《关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》，人民法院审理涉台民商事案件，应当适用法律和司法解释的有关规定。根据法律和司法解释中选择适用法律的规则，确定适用台湾地区民事法律的，人民法院予以适用。

三、冲突规范的特点

相对于其他法律规范，冲突规范具有鲜明的个性：

第一，冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。一般冲突规范通常由假定、处理和制裁三个要素组成，而冲突规范则由范围和系属两个部分构成。

第二，冲突规范不同于一般实体法规范。一般的实体法规范直接规定当事人的权利义务，而冲突规范却是间接规范，只选择某种涉外民事关系应适用何国法律，故必须与被其指定的那一国家的实体法律规范结合起来，才能最终确定当事人的权利义务关系，完成解决涉外民商事争议的任务。

第三，冲突规范不同于一般的程序法规范。冲突规范虽然只指定应该适用哪一国的法律，但如果据此片面地认为，只需单纯依靠冲突规则的指引而可以不考虑任何其他因素，不问选择的后果，显然是不正确的。早在12世纪末，阿尔德里古（Aldricus）就提出了所谓“结果选择的方法”，也就是法院在选择法律时，不应该只问什么规则是最合适的规则，而主要应该问适用什么法律才能取得最合适的结果。例如我国《涉外民事关系法律适用法》第25条规定，对于父母子女人身、财产关系，“没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律”，就体现了结果选择目的。而程序法规范是规定诉讼与仲裁法律关系的，而且大部分程序法规范都是直接规范。

值得注意的是，一般来说，冲突规范具有强制性，法院在审理涉外民事纠纷时，必须依照职权主动先适用本国的冲突规范来确定案件应当根据哪国法律审判。这一点得到大多数国家的承认。20世纪70年代以后，某些大陆法国家学者受英美法影响，开始主张接受“任意性冲突法”理论（facultative choice of law），将冲突规范的适用与当事人“意思自治”结合起来，主张只有当事人要求适用冲突规范并且能够像对待事实问题一样证明它们时，才能适用。否则，法院将一律适用法院地法判案。法国和斯堪的纳维亚国家的司法实践倾向于这种做法。我国《涉外民事关系法律适用法》第2条规定，涉外民事关系适用的法律，依照本法确定，也把冲突法视为强制性规范。最高人民法院也多次要求各级法院必须按照冲突法来确定涉外案件的准据法。然而，我国法院在许多涉外案件的审判中，有意无意地采用了类似于“任意性冲突法理论”的做法。