第二讲 法学论文写作中的法学研究方法
▶引言
法学研究中有一套相通的东西，那便是研究方法问题。如果说在本科阶段我们可以不在乎法学研究方法，在硕士阶段我们是对法学研究方法的初步训练，那么到了博士阶段，我们必须对法学研究方法进行认真的反思——我们现在的研究方法有什么问题？我们应当从前辈学者的研究中吸取哪些营养和教训？我们应当走怎样的法学研究道路？这些问题已经切实摆在了我们面前，而为了使大家对这个问题的严重性有更加感性的认识，笔者试举几个例子加以说明。
前几年，笔者参加博士论文答辩时遇到一篇有关公益诉讼制度的博士论文，洋洋洒洒30余万字，但却大约有21万字是资料的累积，包括对英美法系和大陆法系诸多国家的公益诉讼制度进行介绍和比较，只是在最后约1/3的篇幅中才切入中国问题。而论文中对中国问题的研究又属于典型的“三段论”式论述：“大前提”是西方国家在公益诉讼问题上的一般理论和原则；“小前提”是中国在公益诉讼问题上存在的缺陷和问题；“结论”是改造中国公益诉讼的立法构想。对于这篇博士论文的研究范式和写作思路，无论是参加答辩的中青年学者，还是老一辈学者，都颇有微词。因为从这篇文章中我们可以发现，二十年来，尽管中国的法制已经有所进步，但是我们的法学研究方法没有任何长进，仍然徘徊在对策研究和比较研究之间。尽管按照这些研究方法，文章的资料收集得比较丰富，加工整理得也很不错，但是却经不起以下追问：第一，除了对西方理论的整理和总结外，这种研究有理论推进吗？这种研究存在理论线索和红线吗？第二，这种研究能够与西方或者中国的前沿理论进行对话吗？它所研究的是理论问题吗？在经历过一篇篇类似的博士论文的答辩之后，笔者便产生了一种冲动，要给我们的研究生讲讲什么是真正的法学研究。
第二个例子则走向了另一个极端。我曾经遇到过一篇博士论文，该论文研究了中国民事诉讼实践中的替代性纠纷解决方式，包括和解、调解和中国本土自生自发的“私了”制度。整篇论文引用的数据和案例非常丰富、翔实，分析统计资料、制作图表非常细致、精确，但是整篇论文除了总结和概括出几个结论之外，并没有提炼出一条脉络，学术论文完全写成了社会调查报告。这种资料性研究，作为社会调查报告，确实具有其独特的价值、意义和功能，但是这种研究有理论上的推进吗？有概念的总结和提炼吗？不要忘记，学术研究的基本功能和标志是将经验事实上升为概念并与学术同行进行理论对话。非常可惜的是，这种研究根本达不到上述任何一种目标。
在讨论学生的毕业论文时，我们经常会发现一些理论方面的论文，比如《论哈贝马斯的法学思想》、《论孟德斯鸠的法学思想》、《论福柯的法学思想》等。当然，这些文章写得都不错，作者驾驭文字的能力很强，但是这种研究除了对某个法学家的理论进行评价之外，能够解决中国的现实问题吗？能够推进中国的法学理论研究吗？能够在中国找到相关的参照系吗？我们不可能仅仅做一个纯粹的“哈贝马斯”研究者，有时候为了满足自己的兴趣和欲望，我们可以作一点纯粹的学理研究，但是这种研究与中国的法学研究、中国问题的解决和解释之间没有什么必然联系，缺乏问题意识使得这种研究的成果颇似小说和评传。
以上所举的例子中既包括部门法方面的论文，也包括法理学方面的论文，其目的不是为了全盘否定目前的学术研究，事实上近年来博士论文的水平已经有了大幅度调高，这是有目共睹的事实。但是，作为一个在学术中摸爬滚打了十几年的“过来人”，笔者总在思考以下几个问题：在几年的博士研究生学习生涯中，最后代表各位最高学术成就的学位论文，应当秉承何种标准？什么才是一篇成功的学位论文？我们如何才能做好学位论文？概而言之，今天想讲的核心问题主要有以下三个：
第一，法学研究应当区分学术和政治。在一篇演讲录中，马克斯·韦伯曾经特别强调要将学术和政治区分开来。中国法学走入误区的最大陷阱是将学术和政治不加区分，学者作学术研究的同时，却充当着“为民请命”的公共知识分子。不区分学术和政治，必然会浪费大量的学术资源，戕害诸多的学者。
第二，法学研究应当区分法学和法制。一代又一代的学者前赴后继地踏入“法制”的陷阱，以推进立法、司法改革和法制进步为终生职业志向。没有将法学和法制区分开来，是中国法学研究中最大的痼疾。很多学者所做的工作和努力都是为了成为某领域的“立法专家”，想当“某某法之父”；殊不知，一旦该法“死亡”，这种“某某法之父”就没有意义了。很少有人想当“某某理论之父”，且不说能不能实现这样的目标，甚至就连怀有这种抱负的学者都不多见。法学和法制的界限不明，导致当下法学理论的幼稚，难以出现真正的法学大师。
第三，法学研究应当将“问题”和“理论”有机地联系起来，因为问题的发现是理论创新的前提。“问题”在方法论上具有三层含义，用英文表达会更加准确和典型，即“questions”、“problems”、“issues”。一个刚上法学院的学生问老师“什么是犯罪构成”，这便是所谓的“question”，根本不是方法论上的“问题”；“problems”则常常被翻译成缺陷和不足；而“issues”的精确翻译是“命题”或“课题”，这才是学术研究和方法论意义上的“问题”。然而，我们目前的研究则往往将“问题”误以为“疑问”，或者将“问题”误以为“缺陷”。如果将“问题”局限于“疑问”和“缺陷”，并在这两个层面上进行研究，这种研究永远不会产生理论家。原因其实很简单：尽管解答“疑问”也是解决“问题”，但这属于教学的范畴，而不是学术研究；尽管提出“对策”也是解决“问题”，但是这种“发现问题—解决问题”的思路属于法制建设的范畴，是不可能进行理论创新的。这意味着，第一个层面的“问题”是一种浅层次的“疑问”；第二个层面的“问题”是典型的“对策”，中国目前对策法学盛行，其主要原因是没有区分“制度问题”和“理论问题”，将制度中存在的问题误以为是理论问题加以研究，研究的结果便是提出改革建议和立法对策。实际上，真正的方法论意义上的“问题”指的是第三个层面上的“issues”，即当发现一个依据现有的理论难以解释的“问题”时，我们尝试提出一个新的理论来解释它，使“问题”得到合理的解决。一旦找到了答案，理论便产生了，我们将这种思路概括为“提出理论—解释问题”。
由此可见，一旦缺乏理论视野，我们便无法进行理论对话，只有将问题和理论有机地联系在一起，才能进行理论创新。笔者在多所大学作演讲时也曾表达了类似观点。不少学者对此提出质疑，认为“这种研究方法只在您本人身上才可能取得成功，毕竟您已经作了多年的学术研究，具有深厚的研究经验和学术积累，而且很有才气和天分”。对此，笔者是不以为然的。实际上，一个人从其迈入法学研究的门槛那一刻开始，就应该具有这种观念——区分政治与学术，区分法学与法制，要从理论的角度提出问题。不要忘记“问题是一切科学研究的逻辑起点”，这句话不仅适用于自然科学，也应当适用于社会科学，包括法学，但前提是这里所说的“问题”必须是指一个“理论问题”，而不是单纯的“制度问题”。我们不是说制度问题不应当研究。如果你仅仅想当一名立法专家，社会活动家或者立法的推动者，制度问题当然要研究，这是无可厚非的。但是作为一名博士研究生，写博士论文必须要讲究学术规范和学术准则，法学院所培养的法学博士一般不应当成为革命家和社会活动家，我们培养的目标是学者。正因为如此，我们需要研究如何按照学者的标准来找准研究方法，并且撰写学位论文。
这里主要对当下的三种法学研究道路进行系统的梳理和分析。第一条道路是“以西方理论和制度为中心的法学研究”，它是我国各法律学科所共同经历和正在经历的研究方法。严格说来，它不是一个单独的方法，而是方法的集群，包括多种具体的研究方法，它是大多数法学研究者所持有的一种基本方法论。第二条道路是“以中国本土实践为中心的法学研究”，其特点是关注中国的问题，围绕着本土问题来组织自己的研究。这里所说的第三条道路，简单说来就是“从中国法律实践中提出法学理论的研究”。过去，我们从中国司法实践中提炼出来的更多是“如何改革中国的制度”，“如何推进司法改革”，“如何完善法典”，“如何为制度改造作贡献”。笔者个人认为，对待这些命题，我们不能全盘否定，而应当继续立足本土，立足中国立法和司法实践，从中发现问题。但学者研究中国问题的最终目标，不应当是仅仅为了提出改造方案，而是从问题中提炼出理论和规律。如果我们所概括的理论能够与西方学者进行对话，能够发现一个站得住脚的规律性的东西，我们便作出了自己的学术贡献。用一句话概括我所倡导的第三条道路，这便是“从经验到理论”，即从本土的经验中提出自己的理论。我们所不赞同的是简单地总结和引进西方的法学理论，或者简单地移植西方的法律制度，我们也不赞同那种就中国问题研究中国问题的态度。我们所竭力主张的是从中国的经验事实出发，通过对问题的科学研究，提炼出概念和理论，并与最前沿的理论进行学术上的对话，从而最终作出理论上的推进和贡献。