三、严格证明与自由证明

从行为意义层面，即证明方式和过程的角度，可以将“证明”分为严格证明与自由证明两种。从字面含义理解，严格证明就是对证明方式和过程有着严格要求的一种诉讼证明；而自由证明是对证明方式和过程限制较少的一种诉讼证明。可以说，严格证明的“严格”是相对于自由证明的“自由”而言的，两者之间是互相对应、如影相随的关系。

（一）严格证明与自由证明的概念

严格证明与自由证明（Strengbeweis und Freibeweis）的理论最早产生于大陆法系，是德国学者迪恩茨（Ditzen）在1926年最早提出的，而后由德国传至日本以及我国台湾地区。在日本，“Strengbeweis”被翻译成“嚴格な證明”，“Freibeweis”被翻译成“自由な證明”。我国大陆和台湾地区有关“严格证明”与“自由证明”的表述多从日语翻译而来。

严格证明与自由证明理论产生以后，不仅成为德国、日本以及我国台湾地区重要的诉讼证明理论，也对其他大陆法系国家、地区乃至英美法系产生一定的影响。不过，在严格证明与自由证明的概念阐释上，不同的国家和地区之间存在一定的差异。

1．大陆法系严格证明与自由证明的概念

在德国，迪恩茨在其论文《刑事诉讼程序之三种证明》中首先提出了严格证明与自由证明的概念，认为刑事诉讼法对有关罪责问题（Schuldfrage）与刑罚（Straffrage）问题的证明，明文规定了详细的严格限制，这种证明称为严格证明（Strengbeweis）；反之，法律上不设严格限制的证明，则称为自由证明（Freibeweis）。具体而言，除适用范围不同外，严格证明须按照法律所规定的形式进行证据调查，且其所应调查的证据范围受德国《刑事诉讼法》第245条的拘束；而自由证明的证据调查形式及范围均不受法律的限制和约束，可以由审判官自由裁量决定，也不适用直接审理主义的要求。其后，贝林教授对迪恩茨的观点进行了修正：将狭义证明与释明的证明程度分为两种不同的等级，认为严格证明与自由证明是对狭义证明的划分；将有关罪责与刑罚问题的事实分类论断，而不将其全部置于严格证明的对象范围内；明确提出自由证明无须经合法的证据调查程序，而在严格证明中更强调直接审理主义的内容，要求必须排除传闻证据。经过贝林教授的修正，严格证明与自由证明的理论逐渐在德国刑事诉讼法学界得到推广。目前在德国，一般认为，严格证明是指法律规定需以严格方式提出证据的证明方式；严格证明有以下两种限制，其一，为有关法定证据之限制，即指采用被告、证人、鉴定人、勘验及文书证件这五种法定证据，其二，为严格证明的证据只能依据刑事诉讼法规定的规则使用。也就是说，严格证明的限制条件包含证据法定形式和法定证据调查程序两个方面。

在日本旧刑事诉讼法时代，学者小野清一郎参考引用德国学说将严格证明与自由证明概念引入日本，由此逐渐受到学界的重视。1933年，小野清一郎基于日本旧《刑事诉讼法》第336条有关“事实之认定，依证据”的规定，提出“该规定乃宣言今日之刑事诉讼法，关于实体上的判决，尤其，关于有罪判决犯罪事实之认定，特须依严格的证明……亦即，依合法之证据方法，且经合法之调查证据后，始得将其作为认定犯罪事实之资料”。1938年，小野清一郎又提出：“‘事实之认定，依证据’……此规定若将其解释为关于诉讼上一切事实均须依证据判断，固然不可谓其不正确，但同时亦可说甚无意义之命题。我认为该规定乃针对实体形成上关于事实之认定，须依证据法则之严格的证明而设之规定。故如关于亲告罪，是否有告诉权人之告诉，与此规定并无直接关系。此规定乃为实体法上之事实，尤其，为犯罪事实之认定而设之规定。”二战后，日本修改了《刑事诉讼法》，小野清一郎在继续坚持严格证明与自由证明理论的同时，进一步阐明了相关概念。他提出，严格证明中法律明文规定的“证据”，“应属法律上许可之证据……第一，其所谓之证据应在诉讼法上具有能力之证据才行”。在小野清一郎之后，很多学者对严格证明与自由证明理论进行了研究并提出了自己的看法。在日本，对于严格证明与自由证明这一组相对概念，“经过多年来之争议，不论学界或实务业已厘出一颇为一致之看法。亦即依刑事诉讼法规定，被认为‘具有证据能力之证据’，在公判庭上经由‘合法之证据调查程序’所得之证明谓之为‘严格证明’；而‘自由证明’系指即便是欠缺严格证明条件之全部或一部分所为之证明（亦即较严格证明稍微宽松之证明）”。因此，在日本，依据具有证据资格（证据能力）的证据和经过合法的证据调查程序是严格证明的两个基本要件。

我国台湾地区传统上属于大陆法系，其法律规定深受德国及日本相关制度的影响。严格证明与自由证明理论在德国、日本得到发展以后，也对我国台湾地区的诉讼证明理论产生了重要影响。在我国台湾地区，较早的观点认为，“刑事诉讼法”区别严格证明与自由证明的标准，在于应否经合法的调查证据程序；也就是说，应经合法调查程序之证据，才是严格的证明；而自由的证明，则不以经合法的调查证据程序为必要，并非证据资格之问题。“所谓经合法之调查程序，乃基于直接审理主义及言词主义之理论而来，仍重在证据之实质，即重在直接调查证据内容之真实性，借以发现实体的真实，并非重在调查之形式。”台湾地区刑事诉讼实践也对上述观点有所体现。其后，台湾地区“刑事诉讼法”在职权主义的基础上调和当事人主义精神进行了修正，有关严格证明概念的观点也随之发生变化。台湾“刑事诉讼法”第155条第2项规定了“无证据能力，未经合法调查之证据，不得作为判断之依据”等字样，也就是说，必须具有证据能力，并且经过合法调查的证据，才能作为案件事实裁判的依据。基于该条规定，通说认为，使用具有证据资格（证据能力）的证据并且经过法律规定的证据调查程序所作出的证明是“严格证明”，对证据能力及证据调查程序不做要求的证明则属于“自由证明”，即“依具有证据能力且经过适法、有效之证据调查程序取得之证据所为的证明，谓之为严格的证明。相对地，不依据如此严格之要件所为之证明，亦即纵然未必依据具有证据能力之证据、或者未经适法之证据调查程序所得之证据以认定一定事实者，谓之为自由的证明”。2005年台湾地区的“大法官”释字第582号解释对严格证明作了如下论述：“刑事诉讼法据以规定严格证明法则，必须具证据能力之证据，经合法调查，使法院形成该等证据已足证明被告犯罪之确信心证，始能判决被告有罪。”该解释也被认为是近年来有关严格证明法则及其具体要求的标志性论述。不过，也有若干学者认为，严格证明是指证据方法和证据调查程序两方面受到严格形式性支配的证明，即“严格证明之下，证据方法及程序受到‘双重的限制’，更精确的说，诸如犯罪事实之经过及行为人有无罪责等等实体事项之证明，必须经过合法调查之严格证明程序，而严格证明之严格性，表现在两方面，一是法定证据方法之限制，二是法定调查程序之限制”。“相较之下，自由证明并无上述两项的限制，即对于探知证据资料所使用的证据方法及其调查证据程序并不特别设限，因而，法院在调查证据的方法与程序享有较为充分的选择自由，原则上可以使用所有的证据资料来证明，这也是称其为‘自由’的道理。据此，法官甚至于可以查阅卷宗或电话询问的方法来探求证据资料并形成心证，不受直接、言词及公开审理原则之限制。”

从各国及地区有关严格证明的概念阐释可以看出，德国以及我国台湾地区部分学者所持的严格证明概念侧重于从证据调查程序的角度对证明过程进行限制，在证据资格（证据能力）方面仅对其法定形式予以规定；日本则强调严格证明的要件包含具备证据资格（证据能力）和经过合法的证据调查程序两个方面，而其有关证据资格（证据能力）的规定，是对证据可以接受法庭调查和作为定案根据的资格的限定，并不以是否具备证据的法定形式为限。可以说，德国以及我国台湾地区部分学者对严格证明概念的界定是相对较为狭窄的，仅将严格证明依据证据的范围界定为具备法定证据形式的证据，同时将其与证据排除并列构成完整的证据资格问题；而日本以及我国台湾地区有关严格证明概念的多数观点则相对较广，往往是从证据采纳和排除的角度对严格证明可以依据的证据范围作出限定，而法定证据形式并不是其规范的重点。

事实上，严格证明概念的上述差异，也在一定程度上反映了职权主义与当事人主义诉讼模式对诉讼证明过程加以限制的不同路径。“基于近代刑事法思想之趋向，得为认定事实资料之证据，应指具有合理证明力，且经适法调查者而言。所谓合理证明力之证据，乃指其证据足以合理的推理要证事实存在或不存在；简言之，即与要证事实具有关联性。认定事实之证据，是否均须具有此项条件，因其证明对象事实之不同，而异其程度，乃有严格的证明与自由的证明之分。各国立法例因其重点之不同，而异其标准。盖英美法重在证据能力，必具有许容性之证据，方有合理的证明力，始得合理推断要证事实之存在或不存在。为求证据具有合理的证明力，乃对于证据之能力，以法律加以限制，如自白之出于任意性，证人之供述应经反对发问，讯问笔录应经供述者签名、画押或按手印，传闻证据及书证之具有可以信用之情况的保障等是。大陆法采职权主义，重在调查证据程序，对于证据能力殊少加以限制。故证据应经直接调查，形成正确之心证，方得判断其证明力。如未经合法调查，既无从发现证据之态度，形成正确之心证，自不得据为认定事实之资料。因之，证据是否足为严格的证明之资料，英美法系从其是否具有法律的证据能力求其解决，认定自由的证明之事实，并不以具有严格能力为必要；而大陆法系，则以应否经调查程序为准，认定自由的证明之事实，并不以经严格之调查证据程序为必要。”二战后的日本刑事诉讼制度以职权主义为背景，大量借鉴当事人主义，其严格证明的概念也渗透了当事人主义的因素，表述为必须具有法律上的证据能力且经适法的证据调查程序，而自由证明则不以具有法律上的证据能力或经适法的证据调查程序为必要。我国台湾地区有关严格证明与自由证明的理论是从德国及日本引入而来的，其有关严格证明概念的不同观点，既体现了诉讼制度从采取职权主义到倾向当事人主义的发展沿革，也在一定程度上反映了学界对德国及日本相关理论的不同继受态度。同时，值得一提的是，德国证据法实际上存在非常重要的“证据禁止”理论。“在证据禁止的概念下，所有在刑事诉讼中对证据之提出设有限制的所有法律规定均属之。其又大分为两类，即举证禁止及证据使用（证据评价）之禁止。”虽然德国严格证明的限制条件仅包含证据法定形式和法定证据调查程序两个方面，但其立法规定的法定证据种类并不是绝对的。而事实上，德国有关证据资格的限制除了证据法定形式外还包括证据禁止理论的诸多内容。可以说，德国证据禁止理论的相关内容与严格证明的理论是密切联系、不可分割的。因此，从一定程度上说，德国、日本乃至我国台湾地区，在严格证明所依据证据的限定方面仍然是主要集中在证据资格（证据能力）的限定上的。

除了上述德国、日本以及我国台湾地区外，严格证明的理论在荷兰、奥地利，以及整个欧盟（《欧盟刑事法典》）的刑事证明制度中都有所反映。

2．英美法系严格证明与自由证明理念

英美法系虽然没有明确的严格证明理论，但其诉讼程序中适用的诸多证据规则，也反映了与严格证明相似的理念，即对作为裁判依据的证据设置资格上的限制，并对庭审证据调查予以程序上的规范与制约。

“证据规则实际上就是对证据运用的限制，也就是对诉讼证明的规制。”在英美法系，由于采用当事人主义的对抗制诉讼模式和陪审团制度，诉讼活动由当事人推进，证据的提出、查证、质证均由当事人负责。为了规范当事人运用证据的活动，防止不可靠证据误导作为陪审团成员的非职业人士，通过判例的形式逐渐在实践中形成了数量庞大、相当完备的证据资格规则，包括证据相关性规则、传闻证据规则、最佳证据规则、意见证据规则，等等。其后，美国在20世纪60年代司法革命的过程中，为了规范侦查权力的运作、加强人权保障和维护程序公正，确立了非法证据排除规则，否定了非法获得的实物证据与言词证据的证据资格。

相对于大陆法系，英美法系更强调对证据准入法庭审判活动的资格进行限制，其证据规则大多数是有关证据资格的，而对证据调查程序的限制相对较少，法官在法庭审判阶段的作用较为被动、消极。因此，在英美法系，严格证明更多地表现为必须以具有证据资格的证据进行诉讼证明这一方面，即“试图通过证据排除规则及其例外限定严格证明中可资运用的材料范围，防止无关的、多余的、容易被夸大的证据材料被纳入法庭调查”。不过，英美法系许多证据资格方面的规则与大陆法系有关证据调查程序的规定在功能上是耦合的，例如，英美法系传闻证据规则与大陆法系的直接审理原则就具有相近的功能。

另外，英美法系一般也仅对犯罪事实等重要事项科以证据资格规则的严格限制，而对多数量刑事实或程序事实的证据资格问题则持较宽松的态度。这也体现了与严格证明与自由证明之区分相近的理念。

3．严格证明与自由证明概念的界定

虽然两大法系在刑事诉讼证明上存在一定差异，但随着刑事诉讼中程序公正和权利保障意识的不断增强，它们在对诉讼证明方式进行规范的道路上出现了明显的相互借鉴与融合的迹象。一方面，法国、德国、意大利等传统大陆法系国家或地区在强调法官职权的同时，开始以立法的形式设置一定数量的证据资格规则。另一方面，英美法系的证据排除规则逐渐趋于宽松，“在证据可采性问题上，法官的作用和权力在不断增强，证据的可采性开始越来越多地取决于法官的判断和裁量，而不是证据排除规则的预先规定”。由此，两大法系不同国家或地区在严格证明的适用上也逐渐呈现更为接近的趋势，对刑事诉讼中重要事项的证明方式科以明确、严格的立法限制成为越来越多国家和地区的共同做法。

在综合两大法系不同国家和地区的理论与立法实践的基础上，延循严格证明理论发展、演进的路径，可以将严格证明的概念界定为：根据法律规定的方式和程序对具有证据资格的证据进行证据调查，以形成法官内心确信的一种诉讼证明方式。相应地，自由证明是指对证据资格或证据调查程序要求较低的一种相对自由的证明方式。关于严格证明和自由证明的概念，有必要明确以下几点：

首先，严格证明与自由证明并非法定概念，而主要存在于理论研究层面，但它所探讨的内容涉及证据法上最根本的问题，即法官依据什么样的证据和证据调查方式来形成心证的问题。从德国、日本、我国台湾地区，乃至其他大陆法系和英美法系国家和地区来看，严格证明和自由证明理论所蕴含的对重要待证事实科以证明方式上的严格限制，同时对次要待证事实相应放宽要求的理念，渗透在其证据制度和证明规则构建的方方面面。因此，我们在此探讨严格证明与自由证明的区分，特别是严格证明理论所蕴含的对诉讼证明方式予以严格规制的理念，也是希望能将理论阐释与制度构建、实践运作有机结合，以期对我国刑事诉讼证明制度有所裨益。

其次，严格证明对所依据证据的限制，即对证据资格的要求，主要是从证据采纳或排除的角度而言的，而不应仅仅指法定证据形式的限制。如上所述，德国、日本以及我国台湾地区在形成、继受及发展严格证明理论的过程中，对严格证明概念的界定是有差异的，特别是其对严格证据所依据证据的限制并不完全相同。德国对严格证明所依据证据仅强调证据法定形式的限制，日本以及我国台湾地区的主流观点都是从更广泛的角度来探讨严格证明中证据资格的限制问题。但需要指出的是，德国长久以来就有着非常丰富的关于证据资格方面的理论，其有关证据禁止的规定在大陆法系国家中是最具特色的，而证据禁止也是证据资格理论的重要组成部分之一。在我国台湾地区，即使是认为严格证明所依据证据为具有法定证据形式证据的学者，事实上也是将证据禁止或排除的内容寓于其中加以阐述的。基于本书研究的意图和主旨，笔者也将从更广的角度来界定严格证明的内涵，即严格证明包含证据资格和证据调查程序两方面的限制，其中的证据资格即指从法律层面对严格证明可以依据的证据所作的资格要求。

再次，严格证明是与法庭审判活动紧密相连的概念。“由于刑诉法有关作为严格证明要件的证据能力和证据调查程序的规定明显是以对立当事人参与的公开审判程序为前提的，因此可以说严格证明是只在公判程序中实施的证明方法。”在刑事诉讼中，法庭审判居于诉讼程序的最后阶段，是确定被告人是否构成犯罪的决定性阶段，直接关系到被告人生命、自由、财产等实体性权利的裁判结果。因此，各个国家及地区一般都对审判阶段的诉讼证明活动予以严格规定，一方面，通过证据资格规则限制法庭采用证据的范围；另一方面，要求诉讼证明活动严格遵守法定的程序，必须采用公开的方式进行诉讼证明，并以直接、言词的形式对诉讼证据进行调查等。

最后，严格证明与自由证明之间的划分并不是固定不变的。随着诉讼法律制度的不断变革，各个国家或地区在处理犯罪控制与人权保障、诉讼公正与诉讼效率等关系方面秉持了不同的理念，由此也引起了对两种证明方式适用事项的不同界定。在诉讼构造转向当事人主义化的国家或地区，“有关过去以来仅需以自由证明即可之事实，亦需适用严格证明程序之论调不断地被提出”。而在有些英美法系国家，基于犯罪控制的需要，则逐步放宽了某些证据资格规则的限制范围。

另外，自由证明并不是无须受到任何证据资格限制或证据调查程序要求的证明方式。在日本以及我国台湾地区，通说认为自由证明中不受证据资格限制的情形主要在传闻证据规则方面；在自由证明的证据调查程序方面，一般也要求通过在法庭上提出证据，并给予当事人争辩的机会，而不能由法官私下形成心证。因此，所谓自由证明，在程度上并非为完全的自由，只能认为属于免除严格证明要件之全部或一部分而已。

（二）严格证明与自由证明的界分

为了更好地界定严格证明，除了厘定其概念外，还有必要对严格证明与自由证明的区分作进一步探讨。

1．严格证明与自由证明的区别

对于如何具体区分严格证明与自由证明，我国台湾地区学者陈朴生在其著作《刑事证据法》中有较详尽的论述。他认为，严格证明与自由证明是从其立证上是否设有严格的客观法则之限制加以区分的：“基于客观的立证法则（证据法）之证明，为严格的证明；而关于程序形式之立证，并未直接设其客观法则，既委诸裁判官之裁量，则对此之立证，为自由的证明”，并认为，严格证明与自由证明除了由于证明事实不同而在证明方式上具有差异外，在其性质及机能方面也有若干的差异。参考陈朴生先生的论述，可以将严格证明与自由证明间的差异概括为以下几个方面：

第一，立证主题上的差异。作为严格证明对象的事实，主要是关于犯罪事实等实体方面的立证主题。有关犯罪事实的立证主题如何构成属于追诉者的权限，法官不能干涉；除非与已起诉的犯罪有审判上不可分的情形，法官不能径行判决。法院在不妨害起诉事实同一性，即不变更立证主题的前提下，才能自由认定事实，适用法律。自由证明以程序事实等事项作为立证主题。一般来说，程序事实往往随诉讼的进行而发生、变更，因此允许法官对当事人在程序上之立证主题，按不同情形，依职权加以干涉。

第二，证据资料上的差异。严格证明所依据的证据由法律预先加以严格限制，不仅在采用当事人主义立法例的国家或地区，对物证、供述证据有诸多法律上的限制；即使在采用职权主义的国家或地区，也对供述证据的证据资格加以限制，例如，被告自白的任意性，证人在审判外之陈述、意见或推测之词、无证据资格之证据，不得作为判断之依据等。而关于自由证明，法律并未对其证据资料加以限制。因此，无证据资格的证据，或未经合法调查的证据，仍可以作为程序事实等自由证明事项的证明，即允许裁判官对何种资料具有立证资料上的适格性进行合理的裁量。

第三，声请证据上的差异。对于犯罪事实等实体事实的证明，当事人有声请调查证据的权利。当事人提出调查声请的证据如果是供证明犯罪事实及确定刑罚权范围之用，法院既未以裁定驳回又未予以调查，且未在判决内说明不予调查理由的，该程序即属违法。而对自由证明的事项，法院不受当事人声请的拘束。在程序事实的证明上，法院是该程序的主持人，有权以自己的职权进行，当事人的声请仅具有促使法院依职权进行审理的机能。

第四，上级审效果上的差异。依严格证明所认定的事实，原则上足以拘束上级审的判断，上级审应尊重原审依严格证明所认定的事实，这是严格证明的重要效果。依自由证明所认定的事实，原则上不足以拘束上级审，其证明的效果，也不及于上级审。因此，程序上事实的证明，不限于第一审和事实审，上级审和法律审都可以对其进行自由的证明，且其证明的效果，属于各审级本身的职权，互不干涉，这是自由证明的本质机能。

不过，需要说明的是，严格证明与自由证明之间存在的上述差异并不能一概而论。这些具体的差异在不同的国家并不完全相同，例如，上级审效果的差异，在有些国家二审程序仍然实行事实审，那下级法院严格证明所认定的事实对二审程序就不具有拘束力，而在另一些国家，二审实行法律审，相应地就要受一审严格证明所认定的事实的约束。另外，由于各个国家或地区在历史背景、法律传统及诉讼文化等方面的区别，在严格证明与自由证明事项的具体确定上也有不同。例如，对于量刑事实，有些国家或地区仅要求采用自由证明的方式，而另外一些国家或地区却认为应当采用严格证明的方式。

2．有关严格证明与自由证明心证程度学说之评析

学界对于严格证明与自由证明的上述差异争议较少，但对两者各自需要达到的心证程度是否存在区别，则存在不同的观点。从德国、日本以及我国台湾地区的学说来看，多数观点认为严格证明与自由证明所要求的心证程度并无区别，但也有一部分学者认为两者心证程度有所不同。

在德国，迪恩茨提出严格证明与自由证明概念时即强调，严格证明与自由证明不因证明种类不同而有证明程度或心证程度的差异。贝林教授也认为狭义证明（包括严格证明与自由证明）的证明程度必须达到日常生活上的完全确信的程度始可。虽然德国学界一般认为严格证明与自由证明所要达到的心证程度并无不同，但实务中往往降低自由证明的心证要求。“对于除此（即严格证明——笔者注）之外之事项，法院得以一般实务之惯例以自由证明之方式调查之，亦即可不拘任何方式来获取可信性（例如以查阅卷宗或电话询问之方式）；在许多案例中对此只需要纯粹的可使人相信之释明程度即已足”；“在许多情况下，德国刑事诉讼实务上认为，自由证明程序中法官亦可在释明的情况下作出对事实的判断。”

小野清一郎在将德国的严格证明与自由证明理论引入日本时，对两者的证明程度进行了区分。他认为，严格证明必须达到“不容有合理性怀疑存在余地”的确信程度，而自由证明仅以“优势证据”来证明即可。小野清一郎的这种观点引起了不少争论。对此，团藤重光教授认为，“纵使于自由的证明之范围内或有以证据之优势为已足之情形存在，但是，是否可因而认为于自由的证明一律均以证据之优势为已足，殊有问题”。江家义男教授认为，如果自由证明的心证程度只要求达到证据优势的程度，法院很容易认定对被告不利的事实，显然不利于对被告权利的保障，因此，关于心证程度方面应不分严格证明抑或自由证明，均须达到确信程度之心证始可。现在日本多数学者认为，严格证明与自由证明仅限于举证程序上的差异，就心证程度来说并不存在差异，两者都要求达到确信程度的心证状态。不过，少数学者仍坚持小野清一郎的观点。另外，也有学者提出了折衷的主张：“仅从实务的感触来说，例如，就诉讼条件之类对实体审理有重要意义的情况而言，以获得与大致确信同等程度的心证为宜，就其他事实而言，即使是自由证明，也不应一律只要求较低程度的心证，特别是在形成对被告人不利的判决时，若证据不足则应催促当事人提出，或者依职权进行证据调查，以期获得相当高度的心证。”

在我国台湾地区的证据理论中，一般认为严格证明与自由证明所达到的心证程度并没有区别。如有学者提出，证明标准与严格证明或自由证明方法没有关系，严格证明等于确信之程度，自由证明等于优越性之程度，这种二分法式的论断并不妥当。还有学者认为：“自由证明仅系对于证据方法及调查程序之解放，但与严格证明相较，其所要求之证明度（确信强度）并未降低。此与释明制度中对于证明度予以降低者，并不相同。则即使在部分证明度降低制度中，亦同时容许自由证明，亦不能倒果为因，而认为自由证明之情形，其证明度均降低。”不过，也有反对的意见认为，“一般而论，自由证明之程度无需达到如严格证明所要求的确信程度（不容有合理的怀疑成分而近似真实的心证程度），只需达到证据优越程度（即肯定之证据超越否定之心证程度）即可”；“自由证明所要求之心证程度与严格证明有别，依照严格证明所认定的犯罪事实，须达毫无合理怀疑的‘确信’（Überzeugung）程度时，始能为有罪判决，因此，严格证明必须达到完全确信的心证程度；反之，法院对于依照自由证明的程序之心证，无须到达确信程度，只要法院在心证上认为‘很有可能’或‘大致相信’为已足，至于对于特定的诉讼要件是否存在，法院是否已有足够的心证，则委由法院合乎义务的裁量（nach pflichgemäßem Ermessen）。这种‘很有可能’或‘大致相信’的心证程度，约莫相当于法官回避事由所要求的‘释明’程度”。

在我国大陆地区，学者在论述严格证明与自由证明所要达到的心证程度问题上也并不统一。例如，有学者认为，“从制度上看，诉讼活动中认定事实的可靠性，主要取决于证明标准及证明的严格程度。证明标准是对现实诉讼证明结果的要求，通过法律已比较确定。而证明的严格程度，则是对证明的深度要求，即便在同一证明标准尺度下，证明严格程度的不同也会影响事实认定的可靠性和诉讼的公正性”。也有学者提出，“对不同事实的证明在证明标准的要求上存在差别是客观存在的现实；而严格证明与自由证明并非法定概念，只是理论分析工具。故即使有论者未将证明标准包含在内，在分析证明标准之差异时，不妨也把其作为严格证明与自由证明的侧面”。

虽然学界对严格证明与自由证明所要达到的心证程度是否一致存在争论，但可以肯定的是，心证程度上的差异并不是区分严格证明与自由证明的依据。从司法实务的角度而言，一律要求自由证明达到“确信”的心证程度或者一概降低自由证明的心证程度都可能造成一定的问题。对于自由证明的事项，如果一律要求达到确信的心证程度在有些情况下并无必要，也可能使法官在心证程度的压力下提高证据资格和证据调查程序方面的要求，从而抹杀区分严格证明与自由证明的实际意义；但另一方面，如果完全降低自由证明的心证程度，也可能造成对被告人利益的侵害。因此，对于自由证明所要达到的心证程度需要根据其证明对象予以具体确定，对于无关案件实体审理和被告人切身利益的事项，可以降低其心证程度的要求；反之，则需达到与严格证明相同的心证程度。

（三）有关严格证明与自由证明争议之检讨

自严格证明和自由证明的理论产生以来，尽管得到众多学者的认同，但也存在不同的认识。特别是在日本以及我国台湾地区，随着诉讼制度向当事人主义的转化，不断扩大了当事人参与诉讼程序的范围，加强了对证据资格和证据调查方法的限制，诉讼证明普遍严格化，区分严格证明与自由证明的传统观点因而也受到了挑战，不少学者认为应当对两者的划分重新予以检讨。

在日本，就严格证明与自由证明在是否需要经过合法的证据调查程序方面存在区别，江家义男教授提出了反对的意见，他认为：“在强化当事人主义的现行法下，认为把自由证明从合法的证据调查中排除的意义是不能允许的。合法的证据调查要求严格证明和自由证明都具有同等的妥当性。”平野隆一教授认为，合适的证据调查不仅需要针对“构成犯罪的事实”，还需要针对其他事实，对于自由的证明所适用的范围则需要加以严格的限制，并且使之充分接近于严格的证明；在此观点基础上，平野隆一教授进而提出，在严格证明和自由证明之间存在“适当的证明”的范畴。例如，在建议审判和量刑程序等过程中，如果有人提出异议，要求证据能力，那么在法庭上应当允许当事人确认证据，给予当事人争辩证据证明力的机会，这种证明就叫“适当的证明”。“适当的证明”概念的提出，事实上是对某些非严格证明事项也需要经过合法的证据调查程序观点的肯定。鉴于严格证明与自由证明之间的区别日益缩小，而且需要严格证明事项的范围逐步扩大，有学者提出了废除区别严格证明与自由证明的观点。例如，日本爱知学院大学横山教授认为：“暂以肯定区别严格的证明与自由的证明之立场观之，亦可见严格的证明之对象日趋扩大，自由的证明之对象却日趋缩小，因而，怀疑此种区别之有效性。同时，在现行法之下，吾人亦不能承认既可不经合法的证据调查，亦不受证据能力之限制的所谓自由的证明存在的余地。职是之故，关于严格的证明与自由的证明之区别，不论从其有效性观之，抑或从现行法之解释言之，殊有疑义。”除去这些质疑甚至反对严格证明与自由证明理论的观点外，对其持赞成意见的多数学者也逐渐认为：在刑事诉讼制度日益强调人权保障、当事人程序参与以及事实认定准确性的情况下，即使是属于自由证明的事项，也不能完全无视证据资格以及证据调查程序方面的必要限制，而必须根据程序种类（公开审判时的程序、决定及命令程序）、证明的对象事实（量刑事实、诉讼法事实）、当事人主义的要求等因素，来具体地考虑证明方法。在我国台湾地区，也有学者对严格证明与自由证明的区分提出了不同的看法：“因而设若诉讼构造朝当事人主义方向改革之情形下，如此之概念（严格证明概念和自由证明概念——笔者加）区分可否持续维持，将面临到本质上之疑问。盖因（1）从重视正当法律程序保障之观点而论，在诉讼程序上，要求严格证明之情形，相对地将会增加；（2）被告防御权经被具体化之结果，所发展出之证据能力概念，却被限制证据能力适用范围之自由证明概念予以简单化，在逻辑推论上，将存在疑问。”

诚然，在现代刑事诉讼制度中，随着实体公正、程序公正要求越来越高，对诉讼证明中的证据资格、证据调查程序要求日益严格是必然的趋势。但是，在此情形下完全取消严格证明与自由证明的划分也无必要。“自由的证明不论在理论上或实务上，仍然得保持相当广泛的有效性。”在诉讼证明中，除了与犯罪事实等实体问题解决有关的事项外，也有一些技术层面的争议或者相对次要的证明事项需要解决，如果一律要求严格证明，既不现实也无必要。严格证明概念的提出，不仅明确了犯罪事实等重要事项的证明方式与手段问题，体现了程序法定与程序公正的诉讼理念，而且通过严格规制证据资格和证据调查程序有效保证了案件实体公正的实现。因此，与其舍弃严格证明与自由证明的理论，毋宁在现有基础上恰当划分严格证明与自由证明的事项范围，以便使证明理论更好地适应实践的需要。而在我国台湾地区，其“最高法院”最近几年接连作出多个有关严格证明、自由证明的裁判。难怪有学者从其“犹如雨后春笋般出现”的态势中作出如下评断：总结这些发展趋势，称其为刑事诉讼实务已经迈入严格证明法则之新纪元，当不为过。由此可见，严格证明与自由证明的理念仍然具有其实践生命力，并没有到完全式微乃至需要废弃的地步。

我国没有确立严格证明与自由证明制度，学界有关此的研究也不多见。但是，如前文所述，就我国刑事诉讼现实而言，不论是严格证明与自由证明相区分的理论，抑或严格证明概念本身，对于我国刑事诉讼证据制度的改革与完善都有非常积极的借鉴意义。因此，全面了解、深入剖析其他国家和地区有关严格证明与自由证明的理论学说及制度构建，吸收、借鉴其中的合理成分，剔除、舍弃不符合现代刑事诉讼制度发展要求及不适合我国国情的内容，是我们对待严格证明与自由证明的正确态度。