第三节 国有公司董事会法律制度解读

“制度”是社会的博弈规则，或更严格地说，是人类设计的制约人们相互行为的约束条件。这些约束条件既可以是人们在长期实践中无意识形成的、非正式的伦理规范、道德观念、风俗习惯及意识形态等，也可以是人们有意识设计或规定的正式规范，如政治制度、经济制度、法律制度、文化制度等。无论是哪种制度，它都具有特定的指引功能，为人类交往的顺利进行提供了保障。

在正式制度中，法律制度是最主要的类型之一。与其他制度相比，其最大的特点在于以国家强制力为后盾，以职能明确和职权充分的法律机关为保障和推动。法律制度自身有着广义与狭义之分。狭义的法律制度是由法律概念、法律规范和法律原则有机合成的整体，其外在表现形式包括制定法、判例法、习惯法、具有法律效力的解释以及特定情况下具有法律效力的法理；而广义的法律制度则是法律、法律机构、法律运行（包括立法、执法、司法、守法、法律监督等各环节）和法律意识的综合体。后者的范围远远超出前者。

依上述理解，国有公司董事会法律制度亦包括狭义与广义两种。狭义的国有公司董事会法律制度是有关国有公司董事会的法律概念、法律规范和法律原则的有机结合，集中体现在经济法、商法等法律部门中，必要时还会涉及刑法、行政法等相关内容，可从内涵与外延两方面进行进一步解构；而广义的国有公司董事会法律制度除包含上述法律外，还涉及与上述法律相关的法律机构、法律运行及相关法律意识。本书所关注的仅是狭义的国有公司董事会法律制度。

一、内涵：“国有”特色下的董事会法律制度

“法律制度是对作为‘类’的社会关系的综合性调整方式”。对调整某“类”社会关系的法律制度的整体把握，并不在于对各具体法律条文或规范的逐一阐释，而是应当从各具体制度中，探寻出该“类”制度设计的基本理念，寻找出其本质所在，只有这样才能深刻理解该制度的内涵，并以此为依据对现行具体制度进行评判，分析利弊，进而提出完善建议。在笔者看来，准确把握国有公司董事会法律制度的内涵，关键在于两点：其一，如何借鉴现代公司的治理经验，摒弃传统国有企业经营模式的诟病；其二，如何在借鉴经验的同时，体现“国有”的特色。

（一）董事会法律制度的本质分析

在公司治理机制中，董事会“是由股东大会选举产生的（职工董事除外——笔者注）、由全体董事所组成的、行使公司经营管理权的、必设的、集体决定公司业务执行意思的机关。”在股东（大）会闭会期间，由其负责公司的经营活动。

1．性质认定

董事会的性质主要是针对其与公司的法律关系而言的。在这一问题上，理论界目前主要存有两种学说：一为代表说，二为代理说。前者认为，董事会属于法人自体的组成部分，因而董事会的意思就是法人的意思，其行为后果直接归属于法人，该说的理论基础在于法人实在说；而后者则认为，董事会是法人的代理人，与公司之间形成的是代理人与被代理人的关系，其理论依据则在于法人拟制说。依据法人实在说，法人并非法律拟制的产物，而是客观存在的社会实体，它有着区别于成员的意思和利益，法人通过法人机关执行法人事务，具有意思能力、行为能力和责任能力，法人机关的行为即为法人自身的行为；而法人拟制说则认为法人是一个没有行为能力的法律拟制“人”，它需要代理人，通过代理人行为完成其所要达到的目的，此时，法律通过两次拟制（即首先拟制法人像一个自然人一样具有独立的人格，再为其拟制一个代理机关），将代理机关的行为效果归属于法人。

目前，我国法学界比较倾向的观点是代表说。这主要和我国学界普遍认可的法人实体说有直接关联。此外，在笔者看来，代表说能够成立还有两个重要原因：其一，代理说是基于公司没有行为能力这一认识，那么，既然公司没有行为能力，自然也就无法通过章程赋予董事会代理权，因此，该说无法解释通过章程可以赋予或收回董事会权力的客观事实；其二，代表说与代理说之间的主要差异反映在责任的承担上。代表说意味着董事会履行职务时，其所为的行为，一律被视为公司的自身行为，公司须对其行为承受法律上的后果；而在代理说下，被代理人只对代理人在代理权限范围内的行为承担责任，对于超出权限范围的行为造成的后果只能归属于代理人自己，无权要求被代理人承担责任。从商法的角度看，采取代理说不利于保护善意第三人，也不利于交易安全，因而，基于商法的外观主义原则，代表说更为合理。

既然董事会是公司的代表机关，负责股东会闭会期间公司的经营活动，因此，应当是必设的、常设的机构。

2．职能定位

在现代公司中，董事会权力的强化是一种不可逆转的趋势。如美国最新《标准公司法》第8.01节“对董事会的要求和董事会的责任”中规定：（a）美国公司必须设立董事会，除非第7.32节另有规定；（b）公司所有权力均由董事会或在董事会授权下行使，公司的经营和事务应由董事会管理或者在其指导下管理，除非章程或经7.32节授权签订的协议另有规定。由于生产的日益专业化和复杂化，同时基于效率的需求，董事会形成公司事务的执行决定后，往往由执行董事或公司的经理层负责具体实施。因此，在法律结构上，现代公司的董事会虽然被定性为公司事务的执行机关，但其主要权力是公司主要事务的决策权以及一般事务执行的原则性决策权。董事会决定股东会权力范围以外的事务，而公司的具体事务执行已交由其聘任的高级职员去完成。因此，称董事会为公司事务执行或经营的意思决定机关较为恰当。当董事会将本应由自己完成的执行活动交由经理层执行时，董事会必然要强化对后者的监督，以确保其经营决策被妥当执行。

对于法律或者公司章程赋予董事会的职权，只要董事会履职合法，股东会不能以决议的形式予以否决。这既反映了现代公司所有权与经营权分离的必然要求，同时也体现了《公司法》按照现代社会分权与制衡原则对公司组织机构进行权力配置的理念。而该理念与我们传统体制下的厂长经理负责制显然有着本质区别。

3．决策机制

董事会是一个“合议体”，其履职通常是以会议制的形式出现。美国学者Henn教授认为，董事以“会”的方式，依法定程序召集并议事时，始能发挥其功效。这种决策机制主要体现了民主思想，在一人一票的表决制度下，可以发挥各个董事的自身优势，最终形成最利于公司的经营决策方案或者执行方案。为使集体决策机制真正实现，董事个人才能得以真正发挥，董事会在进行公司事务的管理活动时，应保持独立，其成员虽基本由股东会选举产生，但董事会一经产生则相对独立运作，依法行使职权，不受股东会或股东的非法干预。这种民主的集体决策机制也与我国厂长经理负责制下的长官制有着根本不同。在国有公司中，尤其是国有独资公司中，为使公司的经营活动符合市场需求，这种民主决策机制更为必要。

（二）“国有”特色的考量

由于国有公司毕竟不同于私人公司，因此，国有公司董事会法律制度的内涵既要符合上述普通公司董事会法律制度的基本理念，又要体现其特殊性：

1．顾及公司所处领域和所处层级的不同

就领域而言，以公益性为主的非竞争性领域国有公司通常具有三大特点，即公用性（通常被称为公共产品）、服务性（满足整个国民经济和社会发展的需要，而不是首先为了营利）以及垄断性（包括自然垄断和国家垄断）。这三大特点决定了非竞争性领域国有公司与竞争性领域国有公司虽都强调市场化运作，但具体的经营机制设计还是有所差别。首先，政府对两类企业的干预力度不同。由于非竞争性领域国有公司的职能多元化，是“政治功能”的一种延伸，因而，政企分开的难度明显高于竞争性领域国有公司。其次，对于非竞争性领域国有公司而言，社会效益是其首要目标，营利性处于次要地位；而对于竞争性领域国有公司，经济效益是其首要追求，其核心思想就是突出利润指标在企业经营活动中的地位和作用。最后，非竞争性领域国有公司由于政府垄断或者独家经营，缺乏必要的竞争和比较，其利润通常不能客观反映公司的实际经营效果，利润指标对公司经营活动的指导性和约束力较弱，同时，对公司管理者的评价与激励也更加困难；而在竞争性领域国有公司中不存在该类问题。正是考虑到上述差异，在具体设计国有公司董事会的法律制度时，应当作出不同的制度安排，这是对国有公司治理结构进行理性构建的逻辑前提。例如，这两类国有公司中董事会的职权、人员组成等均应有所不同。

就层级而言，国有资产经营公司与处于市场的被投资实体亦应不同。例如，前者董事会中，通常会有政府代表的出现，本书将其称为政府董事。这类董事在政府与国有资产经营公司之间起着重要的信息沟通和协调作用，使得政府能够及时、准确、全面地了解公司运作，同时，也使政府的意志能够为公司所了解，并通过正常的公司事务决策程序得以实现。因此，政府董事可以说是国有资产经营公司的特有制度，这在身处第三层级的普通国有公司中并不存在。

2．确保董事会的独立

董事会的独立是董事会能够有效运行的关键。这种“独立性”在国有公司中，主要体现在两点：既独立于政府这一“出资人代表”，同时又独立于经理层这一“内部人集团”。只有在这样的目标选择下，董事会才能够实现国有公司本身的独立，同时，尽力克服经济转轨时期的“内部人控制”。前者促使政府与国有公司保持“一臂之距”，给国有公司创造一个自由的经营氛围，提高国有公司的经营绩效；后者则可以有效防止国有资产流失，减少国有公司经营的代理成本。如此一来，就可以从“正”、“反”两方面促使国有资产保值增值。

3．强化董事会的专业

片面强调董事会的独立而忽视其成员的经营能力，无论是对国有公司还是对私人公司都是致命的危险。因此，董事会的独立性必须以其自身的经营能力为基本保障。目前，我国国有公司治理的主要问题之一就在于董事会成员经营能力的匮乏。因此，在国有公司董事会法律制度中，改革现有的董事任命机制应成为核心思想之一。

4．严格董事的责任

由于国有公司出资人“虚位”、委托代理关系复杂以及当前我国国有资产监督管理体制不完善，在赋予董事会一定的职权后，必须对其成员在履职过程中的行为进行严格监管，这种监管应当能够起到足够的威慑作用，以弥补初始委托人监督弱化的不足。在相关外部市场机制还不成熟的情况下，这种监管应当以严格的法律责任为保障。在该责任中，除了有民事责任这一私法性责任外，还应有行政责任以及刑事责任这些公法性的责任，这也是国有公司董事会法律制度与私人公司的显著不同。

由此可见，国有公司董事会应当是一个依据公司所处不同领域以及在国有资产经营管理体制中所处不同层级而针对性设立的独立、专业、严格的公司内部机关，它对外代表公司从事经营活动，对内履行经营管理职能，执行股东会（或出资人）决议，同时对经理层进行有效监管，以促使公司目的的最终实现。

二、外延：基本架构剖析

法律制度既具有整体性又具有层次性。这种整体性既表现在形式上又表现在内容上：从形式上看，它是由众多的法律成分或因素组成的彼此协调、有机联系的统一体；从内容上看，它所规制和调整的作为“类”的社会关系是一个整体，法律调整的目的和法律价值以及法律精神等从总体上制约着且渗透于组成法律制度的各种具体法律成分和因素中，使其不可避免地带有整体的、协调一致的内在属性。而所谓的层次性一方面指法律制度在结构上可分为不同等级的层次，但另一方面主要是指作为“类”的社会关系可能还具有可划分若干“小类”的可能性，相应地，在法律制度上也就可能体现为具有层次隶属特征的若干法律制度的集合，以此构成该法律制度的外延。

就国有公司董事会法律制度而言，本书认为，它同样可以划分为若干“小类”，而这些“小类”在各自的制度体系中又可进一步分解，通过这些各个层级“小类”的逻辑体系安排，最终勾勒出一幅完整的国有公司董事会法律制度图案。

目前，从理论研究和立法实践来看，国有公司董事会的法律制度主要包括如下几方面：

第一，董事会的职权法律制度。该制度主要包括董事会职权的确定以及董事会与股东会、监事会、经理层、党委会之间的法律关系厘定，通过对这些法律关系的梳理，进一步明确董事会的职权范围和边界。

第二，董事会的组织法律制度。该制度主要包括：董事会的规模及构成；董事会成员的选任资格（包括积极资格和消极资格）、选任程序、任期、免职情形；董事会下属各类委员会的组建以及职权设定；董事长、副董事长、董事会秘书的选任程序、职权范围以及相应的法律责任。

第三，董事会的会议法律制度。董事会体现的是“合议制”的民主思想，会议制度是其履行职权的基本方式。该制度主要关注以下几点：董事会的会议类型及召开次数（会议类型通常包括例会和临时会议，对于临时会议往往有着特殊的召开条件）；董事会的召集和主持程序；董事会的决议机制（主要包括董事会成员的出席状况、董事的亲自出席或委托投票、董事会的决议原则、决议通过的条件、决议的方法、利害董事的表决权排除等）；董事会的决议效力，尤其是决议的无效和可撤销情形以及由此造成的董事会集体责任；董事会的会议记录。

第四，董事会的评估法律制度。该制度主要涉及评估的类型（如董事会的自我评估、社会专业服务机构的评估等）、评估的主要标准、评估的基本程序、评估的主要效能。

第五，与董事会成员相关的法律制度。该部分在董事会法律制度中极为关键。董事会虽然是“合议制”机构，但是董事会的决议毕竟是依靠每个成员的尽心履职才能得以发挥。关于董事的制度主要包括：董事的权力（利）设定；董事的义务构建，主要包括忠实义务和注意义务；董事的薪酬规范，主要包括激励方式、薪酬类型、薪酬的决策机制、公允性判断以及对失衡的激励机制的纠正；董事的责任追究，主要包括董事承担责任的对象（如对公司的责任、对股东的责任、对第三人的责任等）、责任的类型及各自的构成要件。

在上述各项制度中，诸多制度都与普通公司董事会相同，对此，本书将二者的关系界定为特殊与一般。国有公司董事会法律制度的基本原理应当与普通公司董事会相同，这也是对国有企业进行公司制改革的本质需求，特殊毕竟只是基于“国有”之例外。当然，在本书研究中，笔者主要是针对“国有”特殊制度以及我国国有公司董事会运行中存在的突出问题进行具体论述，对于一般性制度不作重点研究。这些个性化的制度主要涉及国有公司董事会的职权设计、内部组织构建、评估机制设置、激励机制规范以及责任体系完善五大方面。本书希冀通过这些研究，可以对相关制度进行反思与重构，促使董事会在国有公司治理机制中发挥应有效用。