上篇 本土典型案例解析

第一章 上市公司监管相关案例

案例一：上海水仙电器股份有限公司终止上市诉讼案

[背景情况]

本案系由我国证券市场第一例上市公司退市——上海水仙电器股份有限公司（以下简称“水仙公司”）发行的股份在上海证券交易所（以下简称“上交所”）终止上市而引起。

1993年1月，水仙公司发行的A股在上交所上市，1994年11月，其所发行的B股上市交易。1997年、1998年水仙公司连续两年出现亏损。1999年5月4日，上交所根据《股票上市规则》有关规定，对公司上市交易的股票实行特别处理，公司股票简称调整为“ST水仙”。1999年水仙公司继续亏损，上交所根据《股票上市规则》有关规定，于2000年5月12日暂停“ST水仙”上市，同时为股票提供特别转让服务，公司股票被简称为“PT水仙”。

2001年2月22日，中国证监会颁布实施《亏损上市公司暂停上市和终止上市实施办法》（以下简称《实施办法》），正式启动上市公司退市机制，并将已经连续三年以上亏损，被交易所暂停上市的PT公司作为退市的首选。

为减少上市公司退市可能产生的市场影响和外部压力，《实施办法》设置了“宽限期”制度。依该制度，暂停上市的公司在暂停上市后，可以向交易所申请延长暂停上市的期限，交易所对公司申请进行审核，作出是否给予宽限期的决定。公司不提出宽限期申请或者申请宽限期未获交易所批准的，证监会将决定公司股票终止上市。

2001年4月17日，PT水仙向上交所提出了《关于申请延长暂停交易期限的报告》，次日，水仙公司公布了2000年报，显示经营亏损。随后，上交所对PT水仙的申请进行了审核，认为从PT水仙提供的申请材料和质询情况看，没有债权人对债务重组的承诺，也没有重组各方对在有限的时间内完成重组必备程序的保证，因而无法认定其2001年上半年可能盈利。4月21日，上交所决定不给予PT水仙宽限期。由此，4月23日，证监会决定PT水仙退市。

[诉讼事由]

原告：朱某等数名上海水仙电器股份有限公司股东

被告：上海证券交易所

被告上海证券交易所不给予PT水仙宽限期导致其退市后，原告朱某等多名投资者以上交所为被告，向上海市浦东新区人民法院提起行政诉讼，申请撤销上交所2000年4月20日作出的不给予PT水仙宽限期的决定，并赔偿相应的经济损失。

数名原告起诉的主要理由是，依据2000年5月1日颁布实施的《上海证券交易所股票上市规则》第10.1.11条规定，因连续三年亏损被暂停上市的公司，在暂停上市后三年内任何一年有盈余的，可以向交易所提出恢复上市的申请，交易所收到申请后三个工作日内提出意见，报中国证监会批准后恢复该公司股票上市。因此，被告在水仙公司暂停上市后还不满一年时间时，突然作出不给予水仙公司宽限期的决定，没有法律依据，依法应予撤销，并依法赔偿由此而直接造成交易价格异常波动所带来的经济损失。

[法院裁判]

上海市浦东新区人民法院对原告的起诉审查后，作出了书面裁定，认为“因目前证券市场不成熟，相关法律制度尚未完善”，故对股东就上交所作出的不给予股票暂停上市的上市公司宽限期决定不服提起的行政诉讼，人民法院暂不受理。法院裁定后，原告未提出上诉。

[法律评析]

PT水仙退市，结束了此前一段时期上市公司只能生不能死、只能进不能出的历史，上市公司优胜劣汰的退出机制由此正式启动。其所具有的标志意义，以及对证券市场市场化、规范化发展起到的推动作用，自不待言。时至今日，上市公司退市已成为资本市场优胜劣汰机制的有机组成部分，已基本实现常态化。

在法律诉讼层面，本案作为起诉交易所的行政诉讼，引起了广泛关注。法院基于实用主义，以证券市场不成熟、相关法制不完善为由，采取了“暂不受理”这一权宜之策，相关有争议的具体问题因诉讼未能展开而被搁置，但本案内含的案件受理和审理问题，值得探讨和发掘。在受理层面，需要讨论本案是否符合行政诉讼案件的受理条件；在审理层面，需要讨论上交所不同意PT水仙宽限期申请的合法性问题。

一、本案中的行政诉讼受理问题

本案中，原告提起的是行政诉讼，故案件的受理自应遵守行政诉讼条件。依照行政诉讼基本原理、我国《行政诉讼法》以及2000年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》，行政诉讼最基本的要义在于：与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。由此，将本案作为行政诉讼受理，在法律事实和逻辑上，必须具备两个要素：第一，上交所作出的不给予PT水仙宽限期的决定，属于具体行政行为，如不属于具体行政行为，则自无行政诉讼可言。第二，原告尽管不是该具体行政行为的相对人，但应与之具有法律上的利害关系，否则原告将不具备诉讼资格。

（一）上交所作出的不给予PT水仙宽限期决定是否属于具体行政行为

最典型的具体行政行为是由行政机关作出的。如果上交所属于行政机关，则其作出的不给予PT水仙宽限期决定自应属于具体行政行为。但面临的问题是，PT水仙退市时，相关法律文本，无论是《证券法》还是《证券交易所管理办法》抑或《上海证券交易所章程》，对证券交易所的基本法律身份的文字表述虽有差异，但总体上是将交易所定位为“实行会员制的自律组织”。换言之，交易所不具有行政组织的法律身份，在法律规则层面，是十分清楚的。

在理论界，有学者对现实经济中交易所自律组织的法律身份提出质疑，认为交易所“会员制的自律组织”定位，仅存在于法律文本，没有走进经济生活，组建上交所根本不是私法意义上的社团发起行为，而是地方政府、中央政府批准的一个改革试点，为实现公共利益而组建，事实上属于证监会下属的公立机构，其对市场的监管，究竟是自律管理还是行政管理，是存在疑问的。

我们认为，这一解释交易所历史和现实状态的学术观点，有合理部分。确实，上交所有别于境外成熟市场“市场选择模式”下的自生自发的证券交易所，其设立是一种政府选择模式，其组建和运行中政府型构的色彩十分浓厚，上交所并非完全意义上的纯粹的自律组织，其市场监管也带有公权力因素。但由此将其等同于政府组织，将其实行的一线监管等同于行政监管，显然过于绝对。准确、客观地说，现实经济生活中的上交所，兼具政府机构和自律组织双重身份，市场监管兼具行政监管和自律监管的双重特征。

基于上述理解和认识，考察交易所的监管行为是否属于具体行政行为，不能也难以一概而论，应当对具体行为本身的性质及行为背后的权力之性质进行细致分析。这样的立论和方法，在我国行政诉讼法中并不存在障碍。行政诉讼法规定，法律法规授权或者行政机关委托的组织实施行政行为也属于行政诉讼的受案范围。而最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条规定：“公民、法人或其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员行政行为不服，依法提起行政诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”由此可以看出，行政诉讼审查的对象不仅限于“行政机关及其工作人员的行政行为”，而是扩展到了“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为”。这意味着只要是行使行政职权的行为，不管其行为主体是否是国家行政机关，都可以纳入行政诉讼受案范围。因此，最高法院上述司法解释无疑扩大了可诉行政行为的主体范围：不仅包括行政机关和法律法规授权的组织，而且包括大量行使公共职权但不具有公法人资格的非政府组织和机构。因此，对于可诉行政行为主体来说，重要的不在于它是国家机关还是非政府组织抑或自律组织，而是其是否以自己名义独立行使国家行政管理职权并承担相应的法律责任。

按照这一逻辑和思路，接下来讨论的问题具体转化为：上交所对PT水仙宽限期的审核，是否是实施行政行为？

PT水仙退市时，规范上市公司连续三年亏损后暂停及终止上市的法律是1993年颁布的《公司法》、1998年颁布的《证券法》。其中，1993年《公司法》第157、158条规定，连续三年亏损的公司将被暂停上市，此后在“限期内未能改正的”将被终止上市，暂停及终止上市权由证券监督管理机构即证监会行使，但《公司法》并未明确“限期改正”的时间；而1998年《证券法》第57条规定，国务院证券监督管理机构可以授权证券交易所暂停或终止股票上市。根据这样的制度安排，证监会颁布了前述《实施办法》和通知，设计了“宽限期”制度，并授予交易所审核权。

不难发现，在上述制度框架下，就暂停上市、终止上市而言，法律授权证监会行使职权，暂停上市、终止上市审核权也因此成为涉及证券市场整体秩序和公共利益的国家行政职权。依据该等规定，交易所取得的暂停上市宽限期审核决定权，应当属于终止上市审核权这一公权力的有机组成部分，权力来源于证监会依法进行的授权。由此可以推论，在1993年《公司法》、1998年《证券法》及证监会制定的《实施办法》和通知所确立的制度框架下，交易所审核暂停上市公司延长暂停上市宽限期的申请，属于一项具体行政行为。

（二）原告作为股东与上交所不给予PT水仙宽限期的行为之间的利害关系

行政诉讼中适格的原告应当与具体行政行为之间存在利害关系。按照最高法院2000年颁布的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条第2款第6项的规定，“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”，不属于行政诉讼的受案范围。

本案原告与不给予PT水仙宽限期进而导致其终止上市的行为是否具有法律上的利害关系？换言之，PT水仙没有获得暂停上市的宽限期后终止上市，对原告的权利义务是否产生实际影响？

一般而言，上市公司的股东权利主要包括股东表决权、质询权、查询权、利润分配请求权等，这些权益和公司是否上市并无必然关联，原告享有的该等股东权利，并没有因为PT水仙宽限期申请被否决而终止上市发生实际改变。此时，一个可能提出的观点是，上市公司终止上市后，投资者原本享有的“股份转让流通权及收益权”受到侵害。仔细分析，该观点同样难以成立。因为：（1）公司终止上市后，股东的股份转让仍可以通过公司委托的证券公司代为办理；（2）任何公司无论上市如否，股东的收益取决于公司的经营业绩和持续营利能力；（3）即便上市公司的股份持有人在买卖上市股份的过程中，可能获取利益，但仅仅是“可能”，同样可能遭受损失，从而在股票二级市场交易流通中获取利益，仅是一种概率而非必然。

综合上述，上交所审核PT水仙暂停上市宽限期申请并予以否决之行为，属于具体行政行为之范畴，但原告与该行为间不存在法律上的利害关系，原告的权利义务未受到实际影响。因此，原告并不具备提出行政诉讼之资格，法院可以从该角度，对原告的起诉不予受理。而法院在案件裁决中，并未对照行政诉讼的受理条件，对案件受理与否作精细化分析，而是以“目前证券市场不成熟，相关法律制度尚未完善”这一概括性论述为理由，裁定暂不受理，属于一种粗放式、实用主义的处理方式。“暂不受理”的表述，透露出两层意思：一是此类案件本应受理；二是受理的条件是证券市场的成熟和法制的完善。很明显，这样粗放式处理出现了与精细化论证相同的结果，但裁决的严谨性和说服力显然差强人意。

二、上交所不同意PT水仙宽限期申请的合法性问题

从案件处理角度看，作出不受理的决定意味着对原告诉讼请求依据的事实和理由无须审查，但这并不妨碍我们出于理论研究考虑，假设案件受理后如何回应原告提出的诉讼理由。

本案中，原告起诉的主要理由是，2000年5月1日颁布实施的《上海证券交易所股票上市规则》第10.1.11条规定，因连续三年亏损被暂停上市公司的公司，在暂停上市后三年内任何一年有盈余的，可以向交易所提出恢复上市的申请，因此暂停上市后终止上市之间的宽限期为三年。因此，原告认为，上交所在水仙公司暂停上市后还不满一年时间时，突然作出不给予宽限期的决定没有法律依据。该理由的实质是，上交所对PT水仙的宽限期申请作出决定的依据是否合法。

诚然，就上市公司暂停上市后申请恢复上市的宽限期，上交所2000年5月1日颁布实施的股票上市规则与证监会《实施办法》的确不一致。就PT水仙宽限期申请，上交所决定的依据是后者。这一做法是否合法的关键在于交易所的上市规则和证监会的行政规定之间发生冲突时，前者的法律效力如何。

如我们所知，有关上市公司暂停、恢复、终止上市的法律规则体系分三个层次，一是全国人大制定的证券法律，二是证监会依法制定的行政规章和规范性文件，三是交易所依照法律和行政规章制定的上市规则。法律规则间的法律效力之确定通常遵循一个原则，上位法优于下位法、新法优于旧法。上述三者之间的效力层次很明显，即法律的效力最高，行政规章和规范性文件次之，交易所的股票上市规则再次之。根据这一原则，当证监会依法颁布行政规章，对连续三年亏损的上市公司暂停上市后的宽限期及恢复上市、终止上市的时间安排作出不同于交易所股票上市规则之规定后，交易所原有的与之不相一致的规定就自行失效了。上交所依据效力层次更高的行政规范性文件，受理、审核PT水仙宽限期申请，行为依据的合法性是没有问题的。易言之，即便受理了原告提出的行政诉讼，法院在审查上交所具体行政行为合法性后，也应判决驳回原告的诉讼请求。