第六章 法的经济分析

法的经济分析，是用经济学的方法来分析法律问题。现代法律的经济分析主要是立足于新制度经济学理论，运用微观经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法来考察、研究法律制度，是20世纪西方法学界和经济学界发展最快的领域之一，也是20世纪后半期法学界最重要的发展之一。法的经济分析，与经济分析法学或法律经济学相联系。

第一节 法的经济分析概说

本节主要介绍法的经济分析的理论和方法，并将其与马克思主义的经济分析作一比较。

一、理论基础和代表人物

经济分析法学的主要理论基础是制度经济学。新制度经济学以制度作为其研究对象，以交易成本为核心范畴，分析和论证制度的性质、制度的存在必要性以及合理制度的标志。以科斯、布坎南、贝克尔、斯蒂格勒、诺斯等为代表的新制度经济学家曾获诺贝尔经济学奖。法律制度引起经济学界高度重视，关键就在于，人类经济发展的历史充分证明，对经济增长起决定作用的是制度性因素而非技术性因素。从凡勃伦对制度的分析到康芒斯的交易概念，再到科斯的交易成本和科斯定理，经济分析法学已拥有雄厚的理论基础。

康芒斯把经济关系的本质归结为所有权转移的交易，这是经济学发展史上的一个重要转变。科斯的交易成本理论架起了制度和交易成本、新古典理论和经济分析法学之间的桥梁。科斯定理提供了根据效率原理理解法律制度的一把钥匙，也为朝着实现效率最大化的方向改革法律制度提供了理论依据。以科斯为代表的新制度经济学为主流经济学开辟了一个全新的研究领域——交换和生产的制度结构。由于新制度经济学仍然承袭了新古典理论的基本范式，采取了与之相兼容的分析概念和方法，同时又在很大程度上克服了其原有框架固有的一些偏颇和缺陷，它直接推动了主流经济学的发展，并赋予其新的生命力。科斯于1991年度荣获诺贝尔经济学奖，不仅是对科斯本人理论成就的表彰，也是对整个新制度经济学所作出的贡献的认可。新制度经济学所取得的令人瞩目的理论成就，使它在20世纪70年代末成为西方经济学最重要的分支之一。经济分析法学和新制度经济学就像一块硬币的两面。正因如此，新制度经济学派的代表人物科斯和卡拉布雷西被视为经济分析法学的开山之人。当然，不能把新制度经济学简单地等同于经济分析法学。前者寻求的是制度对经济的约束作用，如通过产权制度的确立和发展来解释人类社会的结构与变迁；而后者则注重以经济学的假设和方法分析制度，主要是揭示制度的经济性成因，并以此来指导制度的确立。但二者之间的紧密联系远远大于二者的区别。从这个角度讲，研究经济分析法学应当从研究新制度经济学着手。所以，在波斯纳以前，经济分析法学领域主要是一批经济学家的用武之地。

经济分析法学起源并形成于美国。从20世纪30年代起，美国芝加哥大学法学院开始注意法学与经济学的关系的研究，并在法学院设置了经济学课程。这一时期，经济学家从公共政策的分析开始向法学渗透，将西方微观经济学的原理和方法运用到法学的教学与研究中。经济分析法学形成初期，其研究限于反垄断法、税法、贸易管理、公用事业管理等明显调整经济关系的法律和制度。这可以从当时的社会背景来理解。由于19世纪末美国托拉斯日益严重，农民和企业特别是中小企业要求政府制定法律来制止和反对托拉斯的呼声越来越高，美国国会因此在1890年通过了现代意义上的第一部反垄断法，即谢尔曼法（the Shermeyn Act）。谢尔曼法是在对摩根、洛克菲勒和旺德比特行为的抗议声中通过的。1914年，美国国会又通过了两部反垄断法，即克莱顿法和联邦贸易委员会法（该机构实施反垄断法）。这些既成为美国政府干预经济的最重要的法律，也成为这一时期美国学者用经济学的方法研究法律问题最集中的领域。自20世纪50年代初起，是选择经济效率政策还是社会福利政策，这一困境也直接推动了经济分析法学的发展。20世纪60年代以后，经济分析方法被广泛地运用到对整个法律制度——包括侵权法、合同法、财产法、程序法、刑法、行政法、宪法等不直接调整经济关系的法律部门，以及法律制度变迁和法律思想的研究。

经济学的长驱直入几乎给法学研究带来了一场革命。“芝加哥学派”聚集了一批当今世界最优秀的经济学家。20世纪50年代以来，经济学的重大进展或多或少与这个学派有关。近几十年来西方法学最重要的发展同样归因于这个“芝加哥学派”。“芝加哥学派”名声显赫主要是因为，属于这个学派的经济学家以经济方法分析“非经济问题”取得了空前成功。

产权经济学、经济分析法学的迅速崛起以科斯的两篇论文为标志：《企业的性质》（1937年）和《社会成本问题》（1960年）。科斯对经济学理论的贡献，主要在于他提出了“交易成本”概念。交易成本理论表明，在一个零交易成本世界里，不论如何选择法规、配置资源，只要交易自由，总会产生高效率的结果；而在现实交易成本存在的情况下，能使交易成本影响最小化的法律是最适当的法律。科斯的这一看法被称为“科斯定理”。

以布坎南为奠基人的“公共选择理论”是用经济方法分析宪法、政治问题的成功尝试。布坎南和塔洛克的《赞成的运算：立宪民主制度的逻辑基础》成为公共选择理论的开创性著作。公共选择理论把政治舞台模拟为一个经济学意义上的市场，分析个人在政治市场上对不同的决策规则和集体制度的反应，以期阐明并构造一种真正能把个人的自利行为导向公共利益的政治秩序。在政治市场里，人们建立起契约交换关系，一切活动都以个人的成本—收益计算为基础；政治制度就像市场制度，政治家就像企业家，公民（选民）就像消费者，选举制度就像交易制度，选票就像货币。公共选择理论认为，政府官员是公共利益代表，这是一种理想化的认识，与现实相距甚远；没有理由将政府看做是超凡至圣的神造物，政府常常会不顾公共利益而追求其官僚集团自身的私利，过多的国家干预只会扰乱和破坏经济生活的内在自然秩序，带来一系列灾难性后果，严重危害民主制度的存在。只有当事实明显证明市场解决手段确实比公共干涉解决手段代价更高时，才选择国家；凡有可能，决策应交于个人自己。詹姆斯·格瓦特说：“公共选择学说的贡献在于证明，市场的缺陷并不是把问题转交给政府去处理的充分理由。”

贝克尔把传统上属于政治学、法律学、社会学、教育学、人口学以及社会生物学等其他人文学科研究的课题统统纳入经济学的研究领域。《人类行为的经济分析》集中体现并代表了贝克尔的学术思想和成就。在贝克尔看来，经济分析适用于解释全部人类行为，这些行为涉及货币价格或影子价格，重复或零星决策，重大的或次要的决策，感情或机械似的目的，富者与穷人，男子与女士，成人与儿童，智者与笨伯，医生与病人，商人与政客，教师与学生等。如将经济分析运用于犯罪与刑罚的分析，可以得出这样一个惊人的观点：给定犯罪的预期收益、用被捕和受惩罚的可能性来表示犯罪的预期成本以及他们特殊的风险偏好，犯罪是某些人因完全合理的原因而从事的另一种职业。贝克尔对美国的新经济学思潮和经济分析法学的影响是巨大的。有人这样指出：“这种影响应该得到人们更好的理解，即使对非经济分析的专家来说亦是如此。因为他提出的一系列答案以全新的方式解释了当代的大部分问题。”“每一个真正的自由主义者哪怕只是为这一点也应该知道谁是贝克尔，对那些即使不是由他发明，至少也主要是由他传播的理论有所了解。”波斯纳说：“如果在‘新’经济分析法学的创始人名单中没有贝克尔，那将是一个极大的缺憾。贝克尔坚持认为经济学与大量的非市场行为（包括慈善和爱）有关联，而且，其对犯罪、种族歧视、婚姻和离婚的经济分析的独特贡献，打开了卡拉布雷西和科斯的财产权和责任规则研究所没有涉及的法律制度经济分析的广泛领域。”

作为集大成者，波斯纳全面吸收了新制度经济学的成果，构建了用经济方法分析法律制度的宏大体系。《法律的经济分析》就是其成果的杰出代表。正是波斯纳的法律经济分析理论，才得以有一个以“经济分析法学”命名的独立学派。波斯纳将20世纪60年代初卡拉布雷西的第一篇侵权论文和科斯关于社会成本问题的论文发表以后的经济分析法学称为“新经济分析法学”。在《法律的经济分析》第二章中，波斯纳提到，“新经济分析法学”——过去三十年来发展起来的经济分析法学——是将经济学的理论和经验主义方法全面运用于法律制度的分析，包括侵权法、契约法、赔偿法和财产权法等普通法领域，惩罚的理论和实践，民事、刑事和行政程序，立法和管制的理论和实践，法律实施和司法管理，以及宪法、初民法、海事法、家庭法和法理学。波斯纳有个著名的观点：如果市场交易成本过高而抑制交易，那么，权利应赋予那些最珍视它们的人。

1994年，诺贝尔经济学奖授给了三位博弈论专家：纳什、泽尔腾和海萨尼。经济分析法学家们将博弈论也应用于法律研究中。博弈论与经济学的研究模式是一样的，这就是强调个人理性，认为个人在给定的约束条件下追求效用最大化。博弈论是研究主体的行为发生直接相互作用的决策以及这种决策的均衡问题。也就是说，当一个主体的选择受到其他人、其他企业选择的影响，而且反过来影响到其他人、其他企业选择时的决策问题和均衡问题。在这个意义上，博弈论又被称为“对策论”。从著名的“囚徒困境”可以引出一个很重要的结论：一种制度安排，要发生效力，必须达到一种纳什均衡；否则，这种制度安排便不能成立。博弈论是一种方法，应用范围不仅包括经济学，政治学、法学、军事、外交、国际关系也都涉及博弈论。在20世纪80年代，博弈论迅速成为主流经济学的重要组成部分。

二、与马克思主义经济分析方法的比较

对于中国学者来说，最熟悉的是马克思主义的经济分析方法。马克思创立的历史唯物论是对人类思想的重大贡献。马克思的法学理论被西方有些学者称为“经济学研究”的法理学。尽管马克思主义的经济分析法与当代法律的经济分析法学没有直接的传承关系，但作为经济分析法学理论基础的新制度经济学，则显然受到马克思主义的极大启发。新制度经济学代表人物、诺贝尔经济学奖获得者诺斯认为，马克思对法律这一上层建筑的经济基础分析是“最有说服力的，恰恰是因为它包括了古典经济分析所遗漏的法律相关因素：制度、产权、国家和意识形态。马克思强调有效率的经济组织中产权的重要作用，以及现有产权制度与新技术生产力之间的不适应性，这是一个根本贡献”。马克思弥补了古典经济学代表人物亚当·斯密在对法律进行经济分析过程中遗漏的相关的制度问题。但马克思主义的经济分析把生产组织看成社会和政治结构中的决定因素，它更强调物质产品、生产过程和结果，强调资产阶级同工人阶级的矛盾、一个阶级对另一个阶级的普遍压迫。

马克思主义的历史唯物主义是一种进步史观：人类历史是沿着由低级到高级、由简单到复杂的轨迹发展的；从总体上看，这一发展过程是不可逆的，而且最后会到达一个完美的共产主义社会，这是不以人的意志为转移的规律。人类活动在终极的意义上只能去适应规律。马克思主义的进步史观是以生产力为基准，是对生产力的顺应和促进。凡符合生产力标准的，能够促进生产力发展的生产关系，就是进步的生产关系；凡是符合进步的生产方式的上层建筑就是进步的上层建筑。凡是进步的东西，就是符合人类历史发展潮流的，是值得赞许的，而且是不可阻拦的。这是马克思经常用来衡量政治、社会、文化、法律是否应该反对或者赞同的标准。当法律维护的经济基础是符合生产力要求的生产关系时，法律必然推动社会生产力的发展，那么它就是进步的，是有价值的。而当法律所保护的经济基础已经转变为腐朽的没落的生产关系，从而阻碍了生产力的发展时，它就是反动的，应该被摒弃。

对于经济分析法学来说，效率被假定为一切法律都应遵循的最终标准。有效率的法律制度往往是马克思主义认为符合经济基础的进步的法律制度，而一个被马克思主义认为不符合生产方式的阻碍了生产力发展的法律，从长远看来则必然是无效率的。分析视角及其概念的差异，并未影响结论的一致。法律的经济分析方法与马克思主义的经济分析方法在法律价值观上实际上是统一的。

经济分析法学和马克思主义都非常关心经济发展和技术进步会对现存的政治法律制度产生影响，并力图指出随着经济因素的改变，法律应该如何调整。经济分析法学把法律本身视为一种经济活动并不违背马克思主义关于经济基础与上层建筑的认识。

马克思、恩格斯虽然早就将国家、法律与经济联系起来，但将国家当做经济人，将人们的法律行为视为自觉或不自觉地应用经济理性进行选择的结果，指出国家和法律的制定者、实施者具有追求自身福利或效用最大化的目标，则是经济分析法学家的贡献。马克思的经济基础与上层建筑两个概念是一种哲学范畴，强调的是政治法律活动与社会经济生产方式的统一性和同构，为研究社会经济政治法律提供了一套工具，而不是对社会事实的客观描述或社会事实本身。

马克思主义的经济分析与法律的经济分析，两者出发点和基础不同。法律的经济分析以方法论个人主义的假定为基础——社会理论的研究必须建立在对个人思想和行为的研究、考察上，其分析研究对象的基本单元是理性的个人，并由此假定集体行为是其中个人选择的结果。法律的经济分析围绕着经济学的核心假设及其推论展开，即“人是其自利的理性最大化者”。这种否认历史与阶级意义的“理性人”假定，正是以波斯纳为代表的经济分析遭到批评的原因之一。马克思主义的经济分析是对人类社会的宏观描述，法律的经济分析是对人类社会的微观阐述。马克思主义的经济学思想关注长时期的经济变化和经济生活及经济机制的增长与发展，属于宏观经济学，法律的经济分析是将微观经济学作为主要分析工具。马克思主义在本质上是一种关于人类社会的“整体性认识”或“总体性解释”，秉承自柏拉图、黑格尔以来的建构主义传统，其经济分析事实上代表了对“必然的”历史发展的可知性和可预见性的信仰。在这种被称为“历史唯物主义”的世界观和方法论中，对政治、法律的分析不过是为了验证马克思主义对人类历史发展规律的把握和洞见。即使马克思主义者曾经有意识地、系统地运用经济分析的方法论述国家或法律制度，他们也是把国家和法律当成整个人类历史发展中的一个子系统，并把这种分析置于对人类社会的整体性认识当中。而法律的经济分析常常是详尽地对某个案例或某条法律原则进行微观具体的分析。

无论是波斯纳本人还是新制度经济学家，他们的经济分析法都源于西方古典自由主义的经济理论，并在最基本的假设上继承了自由主义的经验的、渐进的传统。因此，他们致力于扩大经济分析的解释能力的同时，也承认甚至力图避免把经济学演变成一个包罗万象的体系。事实上，那些曾长期影响法律发展和制度安排的伦理、政治观念、意识形态和人们的习俗，并无法从经济学那里得到全面的解释。法律的经济分析能够说明法律的理性，但不能概括法律的全部。

在某种意义上讲，法律的经济分析事实上也在试图寻找法律制度和规则背后的经济结构，但这种经济结构的作用并不具有马克思主义学说中经济因素具有的能够解释过去并前瞻未来的决定性力量。

三、法的经济分析方法评价

在传统的法学理论中，法律的分析主要是以法律上的“公正性”或“正义性”为前提和标准的。经济分析法学的研究方法是经济学的方法论，主要是微观经济学，立论的前提和价值判断标准是经济学的前提和标准，即效率或效用最大化。经济分析研究的是理性行为，理性行为是用有效率的手段追求一贯的目的。从理论上而言，凡是理性的东西都是可以用经济分析的方法来加以分析和解释的。法律是理性的，因此，经济学是用来研究懂得法律或操纵法律的所有人行为的合适工具，法官、律师理应合理行事，并要因为不合理的做法而受到批评；普通公民一般以理性的方式对待法律规则或制度。经济学的概念和模型对解释法律和立法制度、司法是有用的。经济分析通过成本、收益的计算，以效率为价值，经过收益、成本的差额比较来确定最有效率的行为方式或制度模式。数量分析和行为的量化实现了理性的确定性要求。

基于人是一个理性最大化者（rational maximizer）的基本假设，可推出三项基本经济学原理：一是需求规律，二是消费者效用（幸福、欢乐、满足）最大化的假设，三是自愿的市场交换总会使资源得到最有效率的使用。波斯纳围绕着上述一条核心假设和三项基本原理对法律现象进行了广泛的、卓有成效的分析。这些分析最终可以简化为两个主要的命题：经济思考总是在司法裁定过程中起着重要的作用，即使这种作用不太明确甚至是鲜为人知；法院和立法机关更明确地运用经济理论会使法律制度得到改善。波斯纳的研究是在这样一种意义上运用经济学的，即他将经济学看做是一种理性选择理论，以最小可能的资源花费来达到预期目标，从而将省下的资源用于经济系统的其他领域；无论一种法律制度的特定目标是什么，如果它关注手段和目的的一致性，那么它就会设法以最低的成本去实现这一目的。

法律的经济分析既有规范经济分析（normative economic analysis），又有实证经济分析（positive economic analysis）。关于“是什么”的表述是实证表述，关于“应该是什么”的表述是规范表述。就法律的规范经济分析来讲，效率是目的，是衡量一切法律乃至所有公共政策适当与否的根本标准。法律的实证分析是以经济学常用的方法（如微观经济学中的函数）对法律进行定量分析。实证分析具有明显的技术性和具体性，它将具体的法律与经济问题数量化，使法律的经济分析更加精确，比规范分析具有更强的实用价值和操作性。用实证分析来预测可选择的法律效果，往往显示一项法律的实证经济分析效果与非经济学家所希望的相距甚远甚至背道而驰。定量分析是现代经济学的发展趋势之一。在19世纪之前，经济学被视为一门规范的科学，研究问题时从某种价值判断或道德规范出发。从19世纪初期开始，经济学从规范转向实证化。19世纪70年代的边际学派继承了实证的传统，认为经济学的任务仅仅是描述和分析各种经济现象的规律，而不应涉及价值判断等问题。数学在经济学中的运用加快了经济学实证化的过程。在经济分析法学产生之前，法学研究一般是定性的。传统法学家由于缺乏统计学、经济学方面的训练，不能用详尽的实际统计资料来讨论法律效果问题。法律的规范经济分析和实证经济分析即定性与定量分析相结合，两者相得益彰，将促进法学研究的发展。

自近代以来，平等价值成为社会正义和法律正义的核心和主要内容。但是，现代社会由于生产力和经济的发展，市场优势地位和垄断现象逐渐增多，这就威胁到平等的基础：自由选择和自由竞争。垄断所导致的形式平等与实质平等的分离使法律的平等价值发生了分裂，产生了法律体系的价值紊乱，因此就需要有一种新的价值来取代，那就是效率。效率成为法律价值的组成部分，成为法律分析和解释的目的或意图，而效率的解释必须依赖于经济分析。正是在这个基础上，法律的经济分析在法律分析中的作用不可低估。

效率分析方法提供了理解法律的新框架。在很多情况下，立法机关和司法机关是根据效率来分配权利和义务的。这种思想路线和分析框架很值得借鉴。中国的经济体制改革，归根结底是通过政府与企业、企业与企业、企业与职工、职工与职工之间权利和义务的分配和再分配，使权利和义务及其界限最优化，以最大限度地提高经济效率。立法和执法工作应当适应这种改革，把效率作为分配权利和义务的基本标准。为此，加强对经济分析法学的研究，吸收其合理成分，用效率来补充或改造我国的法律理论，是完全必要的。

近年来，中国经济学界掀起了一股新制度经济学热，无论是新制度经济学方面的译著，还是运用新制度经济学的有关概念方法分析中国当前经济问题的论文都不断面世，这足见新制度经济学对中国经济学界的影响。在新制度经济学的启发之下，人们已开始尝试从产权、委托—代理关系、制度变迁乃至于比较制度分析等不同角度来探讨经济体制改革，所涉及的论题包括国有企业改革、非国有企业发展、农村改革、中央政府与地方政府的关系、改革的路径选择及改革战略等诸多方面。

新制度经济学正是在探讨解决诸如法律这样的现实问题中形成自己的特征的。科斯说：“标志当代制度经济学特征的，应该是，在相当大的程度上也确实是：它所探讨的问题是那些现实世界提出来的问题。在这一点上，新制度经济学从它与法律领域的联合中得益匪浅。法律案例与实际的企业经营活动紧密联系，而过去经济学家们分析的很多例子却是想象出来的。法律素材融进经济学的结果是：既迫使经济学家们分析现实的多种选择，又使他们认识到可供选择的制度方案的丰富性。”

经济学和法学的交叉研究使法律工作者多拥有一种方法和角度，并且将长期受益于交叉研究带来的益处。法律的经济分析无疑为分析法律制度和法律现象提供了极为有意义的新思路，并有助于中国法律界从传统思维习惯的桎梏中走出来。法律的经济分析已经给法学家带来了深刻的影响。罗伯特·考特和托马斯·尤伦说：“今天，许多经济学家深信，法律研究将重蹈经济学近年来的这段历史。事实上，经济模型业已走进了法律杂志，并且从这些模型里派生出来一些分析也出现在法学院的必修课程表中。这两种不同的研究风格之间的竞争将对法律教育和法学界产生深远的影响。”

法律的经济分析也存在着不足。人们受到传统观念中一些固有价值的约束和规范，这些价值和规范扎根于思想和分析方法的长期传统之中，尤其是扎根于伦理和政治哲学中，这些东西本身并不是经济学的组成部分。经济分析方法本身是不完全的。在经济学中，对于纯粹的经济问题，已发展出一整套的方法，但对于传统、文化、信仰、伦理、道德、秩序等问题的分析尚不完备。经济分析尚不能足够地考虑非经济动机。运用经济分析方法来进行规则的制定和解释，可能存在费用过高的问题。经济分析的过程过于复杂，对一项活动或行为的成本、收益的考察往往会涉及各个方面，计算费时、费力，因而在实践中，其应用会受到限制。经济分析的普遍应用，对法院要求过高，使法院不得不研究与行为有关的经济、社会变化，进行成本收益分析。这要求法官具有更高层次的才能，但事实上法官很少有经济学上的训练。

法律的一个基本属性是确定性。法律的确定性和合理性两个价值在许多场合存在冲突。法律规则在实现一定程度的确定性的同时，有时会牺牲一定的合理性。在法律中，合法和合理是两个不同的范畴，合理的并不一定合法。按大众感性应该是这样的，但法律规定往往是那样的。经济分析在实现合理性的同时，却增加了行为或活动的不确定性。当事人在行动时对自己行为的合法性是不明确的。法律规则的作用之一是提高行为的可预测性，降低对合法性认识的不确定性。如果行为规则随价格的改变而自由波动，那么其大部分用处将大打折扣或完全消失。由于市场价格是波动的，一项活动或行为的成本或收益是经常变动的。因此，在相同方式的推导下，对同一行为可能会出现不同的规则或对同一规则有不同的解释。这可能带来规则之间的逻辑冲突或解释之间的逻辑冲突，从而可能使行为者在法官或立法机构作出明确解释之前无所适从。

第二节 法的经济分析实例

经济分析方法可以被广泛应用于法律领域，分析各种法律问题。这里选择一些对法律的经济分析的实例加以简要介绍。

一、立法的经济分析

立法的一系列程序创制了一个立法市场（market for legislation）。立法市场存在一个法律供求关系。立法是一个从供求不均衡到均衡再到不均衡的循环过程。立法供求均衡，从成本—收益角度讲，意味着，现有立法净收益大于零，且在各种可供选择的立法方案中净收益最大，不存在潜在利润，不需要进一步的立法变迁。其实质是达到了帕雷托效率（Pareto Officiency）。立法供求非均衡是指人们对现存立法的一种不满意或不满足，意欲改变而又尚未改变的状态。之所以会出现不满意，是由于立法的净收益小于另一种可供选择方案的净收益而出现了潜在的制度利润，这时会产生新的潜在需求和潜在供应，并造成立法需求大于实际需求，潜在供给大于实际供给，制度供给和需求不一致。立法不均衡是立法发展的动因。

立法成本是指立法过程中的全部活劳动和物化劳动的耗费，即进行立法活动所花费的人力、财力、物力和时间、信息等资源。具体言之，立法成本包括立法机关及其工作人员的办公与生活费用、采集立法信息与形成立法草案的费用、审议立法草案与修订立法文本的费用、制作和公布法律法规文本的费用、传播法律法规信息的费用等。立法是否有效率，要看立法工作能否节约立法成本，用尽量少的立法劳动和立法费用的投入，获取尽可能大的立法产出，即产出高质量的法律文本和高值的立法预期效果。

现已颁布和实施的法律法规能否有效地调整社会关系和维护社会程序，能否使社会处于和谐、安全、公正与稳定的状态，是衡量立法效率的基本标准。立法机关必须通过科学的立法预测，广泛收集各种立法信息，通过科学的立法信息处理工作，使立法工作建立在科学高效的基础上，保证立法适应社会发展的需要，为社会发展提供及时有效的立法供给。

从经济学角度看，立法市场与传统市场运行的理由是一样的，都是为了互惠机会；它以利益集团和其他人对立法活动的需求，以及自利的代言人对这些活动的供给为基础。这些市场有几个特性：第一，结果是预期而非确实的。第二，预期的结果对供求双方都有利，否则他们就不会追求这些结果。利益集团也许是指望获得某些东西，它们或许是利润，或许是消费者保护。立法者想通过击败竞争对手、服务于公众或增加个人财富而获取利益。第三，结果是不确定的。集体选择是由一个以上的人作出的，而任何一个立法者只能试图影响结果。第四，结果的生命力可能是短暂的，下一届立法机构就可以改变现在的决策。第五，立法活动的类型和重要性千差万别。

二、宪法的经济分析

公共选择学派首次系统地将微观经济学的基本分析工具运用于政治决策过程，独创地发展了一种与传统经济学的市场决策理论相对应的政治或集体决策理论。公共选择学派特别强调规则、立宪和立宪限制的重要性。公共选择理论又被称为“新政治经济学”或“宪制经济学（宪法经济学）”。

公共选择学派把宪制理解为一套事先同意的规则，后续行动将在这些规则范围内产生。人们对规则和宪制的需要主要基于这样一个明显的事实：唯有建设性的社会合作——即遵从一定的行为规范、在自己谋求自身利益极大化的时候也同时尊重其他当事人的利益要求——才能给所有的当事人带来利益，否则像霍布斯自然状态那样人人为敌，也许对任何一方都不利。正因为社会秩序本身是有价值的，因而建立宪制完全是理性的选择。

在公共选择学派之前，很少人注意到宪制和立宪限制的重要性，一般只限于对具体的政策选择（即后宪制决策）的讨论。其实，那些决定政策效果的基本制度和规则更为重要。如果说一种游戏有缺陷，那么缺陷可能首先来自游戏规则本身的不合理。同样地，当一个政府面临一系列难以驾驭的财政赤字和通货膨胀的问题因素，不能仅仅依靠更换一些更精干、更仁慈的政治家或改变某种政策策略来克服，而必须首先从决定政治经济秩序的宪制上寻找解决的突破口。

波斯纳将宪法的经济分析可能涉及的主题，作了这样的罗列：

（1）宪政的经济理论，即，要求绝对多数票才能变更一部法律的经济特征和结果；

（2）宪法设计（政治制度的宪法规则）的经济学和联邦政府内分权与联邦政府和州分权（联邦主义）原则的经济学；

（3）宪法特定原则（如排除规则exclusionary rule，即审判中必须将破坏宪法权利情况下所取得的证据排除在外的原则，或最高法院以宪法名义对以诽谤罪起诉报纸和其他传播媒体的限制）的（广义）经济意义；

（4）对好像具有经济逻辑的宪法条款（如被视为思想自由市场保护者的言论自由条款、国家征用条款、商务条款、契约条款）的解释；

（5）不论是通过对现存条款（如国家征用条款）的重新解释还是通过新的修正案（如要求平衡预算），建议改革宪法以对自由市场进行更为全面的保护；

（6）宪法的“双重标准”问题，即，宪法对财产权比对个人自由给予更多的保护与现代联邦最高法院对个人自由比对财产权给予更多的保护之间的矛盾；

（7）宪法与经济增长之间的关系；

（8）从委托—代理理论的立场看宪法解释的原则。

从经济学的角度看，宪法的设计和解释涉及效率与民主之间的紧张关系。效率的最大化是宪法通过以下途径实现的：将政府的管制措施限于防止负外部性和促进正外部性；尽可能坚持在其规定的范围内要求政府贯彻成本最小化的政策。依此理解，政府的精神就应该是有限政府（limited government）而不是民主政府（democratic government）。

宪法应当设法防止政府权力的集中化。从经济学的角度说，分权的目的就在于防止国家强制力的垄断化，这种垄断的潜在成本比任何垄断都要高得多。垄断不仅会导致静态效率损失，而且还会导致动态效率损失。在所有的垄断中，最难处理也是最可怕的是政府垄断。以保护市场、保护有序竞争为名展开的种种政府管制，实质上都是损害经济自由、遏制竞争的管制。分权通过更全面地利用分工来降低政府成本。公共决策必须落实在最低成本收益核算单位上，分权必须优先于集权，不能屈从于当前的问题而轻易诉诸集权，分权可能失灵，但集权更可能失灵。

根据福利经济学的理论逻辑，提供公益物品是政府的天职。但是事实表明，市场在公益物品供给上的理论失灵，并不意味着市场的彻底无能；政府垄断国防和治安，也并不意味着政府就能够有效地提供国防和治安。政府和市场的共同努力，才是解决公益物品有效供给之道。纯粹的公益物品如此，非纯粹的公益物品更如此。

在一个高度竞争的市场中，思想是一种被大量生产的有用商品。思想市场（marketplace of idea）不仅是言论的一种象征，而且是言论的一种事实。对思想市场的管制会造成一种危险性，即破坏民主程序，导致最大危险的垄断——政府权力垄断。政府对不受欢迎的思想所施加的遏止成本可能导致大量其他思想对它的严重替代，表达自由将受到限制。因此，思想市场需要特殊的法律保护。

三、财产法的经济分析

财产既是一个经济问题，也是一个法律问题。马克思主义理论对财产的考察主要侧重于所有制的内容，西方自由主义学者则较多关注财产的法律问题。

从经济角度看，名义上的财产所有者很少对其财产有排他权。财产在经济学上是资源，是生产投入的要素；而从法律的观点看，财产是一组权力（产权）。这些权力描述一个人对其所拥有的资源可以做什么，不可以做什么，即他可能占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯其财产的范围。简言之，财产的法律概念就是一组所有者自由行使并且其行使不受他人干涉的关于资源的权利。产权的特征是普遍性（universality）、排他性（exclusivity）和可转让性（transferability）。这样，财产权利的拥有、行使就需要相应的法律即财产法来保护。有关财产法的经济分析形成了“财产经济学”，也被称为“财产权经济学”、“产权经济学”。

财产法理论需要解决四个问题：一是什么能由私人所有；二是所有权是怎样建立起来的；三是财产所有者如何处置他们的财产；四是怎样保护产权，对侵权的赔偿是什么。

产权概念与交易成本概念密切相关。交易成本是与转让、获取和保护产权有关的成本。首先，交易成本由信息搜寻（在作出决策之前找到足够数目的交易伙伴，弄清他们的地址、产品的设计、质量、可靠性以及大量其他相关的方面）成本构成，还有谈判成本、缔约成本、监督履约情况的成本、可能发生的处理违约行为的成本。这些信息成本和为契约做准备的成本都是先于交易决策而“沉淀”的。为了使产权完全，或者被完整地界定，资产的所有者和对它有潜在兴趣的其他个人必须对其价值的各种特性有充分认识。有了充分认识，产权的转让就容易实现。

交易是产权的交易，如果产权没有界定清楚，就无法进行交易。一个人不能用不属于自己的东西去进行交易，也不能用属于自己的东西去换取不知道属于谁、得到之后可能随时失去的东西。按照交易成本的观点，产权不确定所造成的效率损失，被称为“无形的交易成本”，而由交易行为引起的成本，被称为“有形的交易成本”。从“机会成本”的角度看，产权界定不清楚，事实上是使“潜在的”交易成本无穷大，阻碍交易的实现，使任何交易成为不可能。

财产法律制度涉及的问题大致可以归纳为产权如何界定、如何保护和实施三个基本问题。产权如何实施在财产法中地位并不重要，因为它大部分被详细地规定于其他法律制度中。在财产法律体系中，重要的问题是产权如何界定和保护。

产权界定的最大意义在于有效配置资源，减少资源浪费。自愿合作是促进效率的最佳方式。因此，要克服自愿合作的障碍，降低交易成本。法律的一个中心目的就是消除私人谈判的障碍。在发展产权的经济分析理论方面，最重要的事情之一就是要找出私人谈判的障碍，并表明法律规则如何能帮助克服这些障碍。

四、合同法的经济分析

19世纪末20世纪初，美国人发展了合同的交易理论，以此来回答合同法的基本问题。这一理论所采用的方法，是在一个典型的交易中分离并抽象出最少的要素。在一个典型案例中，如果业已分离出最小要素，那么该理论就假定这些要素在合同上都是必不可少的。因此，基本的方法就是描述交易的本质要素，并将它们提高到法律原则的水平上。这一方法在美国法学界很成功，以致交易理论被奉为经典理论。

在合同法中，典型事件是交易，而其基本要素是报价、接受和对价。将这些要素提高到法律原则的水平上，这些要素就是强制履行承诺的充分条件。合同法的基本目标是使人们能够实现其私人目的，为单个公民提供一个达成彼此间自愿关系条款的制度，通过强制履行承诺帮助人们实现他们的私人目标。当履行承诺有助于当事人实现其目标而不是相反时，承诺就应该予以履行。所以，合同法理论应该研究如何通过自愿的协议促进个人对目标的追求。这样的合同理论必须对追求私人目标作出一种描述性和规范性的解释。微观经济学恰能做到这一点。从微观经济学来看，“最大化”或理性选择的经济学概念是一种理解目标行为的描述性工具，“均衡”旨在分析社会的各种相互作用的力量，而“效率”有助于评价一条法律如何有效地实现其目标。显然，经济学家把微观经济学视为分析合同法的有效工具。从经济学理论来看，合同是经济学家最熟悉的法律范畴。

萨缪尔森说：“市场是一种物品的买主和卖主的相互作用，以决定其价格和数量的过程。”这是对合同以经济学语言所作的另一种表述。一系列合同行为构成市场的法律形式。市场机制的核心问题是价格机制，而价格机制是由供给和需求来决定的。供给（supply）和需求（demand）所反映的价格机制模型正是反映了合同行为的一般过程。合同双方当事人正是市场机制的需方和供方，任何合同的给付行为均反映了市场对经济物品的需求。当事人在订立任何合同中，需方遵守需求曲线（curve of demand）向下倾斜规律，而供方遵守供给曲线（curve of supply）向上倾斜规律。也就是说，当一种经济物品价格上升时（同时其他条件不变），它的需求量减少，供给量上升，这种供给和需求的相互作用形成均衡价格。

合同法的中心是承诺的交换，而微观经济学理论最重要的论题之一就是交换。对于合同法的两个主要问题，即什么样的承诺在法律上应该是可以强制履行的，应如何履行，可以通过把承诺看成实现理性决策者的目标的一种工具来加以回答。

从经济学的观点来看，承诺的交换最可能出现在缓期交易，即出现在承诺的交换与承诺的实现之间肯定需要一段时间的交易之中。理性决策者只有在约束其未来行动的预期收益大于预期成本时才会约束自己未来的行动。由于在合同订立和合同完成之间时间的推移而出现的两个最重要的经济学问题是分配偶然性的风险和交换信息，因此合同的经济理论就可以提供一些处理风险和信息的规则，这将有助于双方实现其私人目标。总起来看，“经济学理论认为合同法的目的在于为当事人追求他们的正当目标提供帮助。为此，合同法规定通过鼓励互利性的风险分配，来调整合同双方的各种活动。如果企图阻挠有效合同交易的情况出现，合同法就能在私人活动中进行最有效的干预”。简言之，对合同法的经济学分析，就是用微观经济学来剖析和解释合同的内在机理和运作机制。这与传统的就合同法论合同法相比，无疑是一种进步。

五、侵权法的经济分析

侵权行为的概念由来已久。早在罗马法中，就把民事责任分为违反约定义务的民事责任和侵权行为的民事责任。侵权行为是指因作为或不作为而不法侵害他人财产或人身权利的行为。构成侵权行为的要素包括：被告对原告没有履行法定的责任、原告遭受了可估量的伤害、被告的失职是原告受伤害的近因。这些构成要素也是对侵权行为进行经济分析时的出发点。

侵权行为不同于犯罪行为。后者是一种触犯刑法的罪行，而前者是对他人财产或人身的侵犯，对它的法律制裁采用民事手段。而民事手段是以经济利益为特点的，即受害人所受损失要由致害人给予补偿，以此来保护受害人，制裁致害人。因此，在西方法律中，侵权法的目的就是保护人们的财产利益及防止人们遭受他人的损害。为了实现这个目的，侵权法特别规定了当被告违反法定义务并给原告造成了可计量的损失时的法律上的救济措施。经济学的一般原则是：当因客观伤害所产生的赔偿权利有效时，它应该是能得到赔付的。然而，这种保护的费用却非常高。某人必须提供给另一受害人的保护价值，是由合理性的概念及社会的行为准则来界定的。对合理性及社会行为准则的检验在权衡预防成本和预防收益中产生。因此，对侵权行为进行经济分析的作用，就在于它能够对如何冲击这个平衡提供一个系统的说明。这样，经济学家和法学家们就在传统侵权行为的法律上的要素与经济学的某些概念之间寻找到了一些对应的关系。例如，传统理论中的因果关系要素与经济学中的物质外部性相对应，损害赔偿要素与外部性引起的盗用或利润下降问题相对应。既然侵权法中存在着因果关系，那么也一定存在经济学家称之为外部性的同类函数关系。外部性是侵权法中因果关系存在的必要条件。

经济分析法学最广为接受的有关侵权行为法的规范性效率目标就是：侵权责任原则的构成应该能使预防事故和行政费用减低到最低限度。经济分析确定了侵权责任的社会成本的计算及预防的最小化的方法。经济学运用经济模型，为立法者就特定情况下选择最佳的责任规则提供了有效的量化分析论据。经济学可以对传统侵权责任理论不能作出更完美解释的侵权责任，如转承责任原则、共同和多方侵权人原则等，作出更充分的诠释。同传统理论相比，侵权损害的经济分析也可以对诸如未予援救的责任等一些问题，进行更透彻的分析。用经济学的方法还可以对产品责任法的某些方面和内容作出更令人满意的解释。

六、犯罪和刑罚的经济分析

行为人之所以犯罪，按照经济分析，原因在于行为人是理性的精于计算的最大化者，在他权衡犯罪所得大于因犯罪而可能遭受诸如刑罚惩罚的损失时，追求利益的动机刺激他实施犯罪。对于行为者来说，犯罪的预期收益超过了预期成本。收益是指罪犯从其犯罪行为中所获得的各种有形的或无形的满足；成本包括行为人因犯罪行为而开支的各种费用、犯罪分子的时间机会成本和遭受预期的刑罚惩罚成本。预期的刑罚成本是经济分析的核心。

从经济学的角度看，刑罚的作用在于对犯罪行为施加额外的成本，因为一般的损害赔偿不足以有效地限制和制止这种行为。虽然很难决定某种犯罪的预期成本，但是刑罚可以对潜在的罪犯起到威慑作用。刑罚理论之一是威慑犯罪理论，即国家理性地估计对犯罪惩罚的代价，以罚金、徒刑等形式设置预期的刑罚成本来惩罚实施犯罪的人，而实施犯罪的人也确实被罚金或被投入监狱，以证明和维护刑罚威慑的可信性。刑罚的另一个理论是预防犯罪理论。高犯罪率所反映的不是这些犯罪行为存在具有社会的需要性，而是说明了企图设置足够严厉的刑罚的预期获得百分之百威慑效果的难度。因为，在刑罚过于严厉的情况下，这些刑事制裁并不是分配犯罪人犯罪行为的真正代价。

犯罪率取决于风险和收益的命题被称为“威慑假说”。这一假说是需求理论在刑事审判方面的运用。以前的定罪与徒刑会促使这些危险性很高的潜在罪犯以后较少犯罪。被判刑和受监禁的概率越大，每月从监狱出来之后又再次被捕的人数就越少，这就是所谓“威慑效应”。威慑力在不同类型的潜在罪犯之间会产生不同强度的效果。不是所有的犯罪都是能被刑罚威慑住的。如果存在一种意外触犯刑法（对任何涉及过失或严格责任因素的犯罪都存在）的风险，那么非常严厉的刑罚将会诱导人们处在犯罪活动的边缘时摒除社会所需要的行为。当边际社会收益等于边际社会成本时，这时的犯罪防范活动水平就是最优水平。倘若当犯罪防范活动被增加时，犯罪防范活动增加的成本低于其所实现的收益，那么，我们应该从事更多的犯罪防范活动。如果一个单位犯罪防范活动取得的收益都弥补不了它的成本，那么，在现有犯罪防范活动水平下试图禁止犯罪将是很不理智的。

尽管法律中主要蕴含着道德因素，而不是经济思想，但是，刑法具有深刻的经济逻辑。犯罪行为被认为是巨大社会成本的一种根源。现代刑法是深受边沁经济分析思想影响的产物。尽管法官和立法者不经常使用经济方面的语词，他们经常所做的潜在的原因却正在于经济因素方面，因此，经济分析有助于他们解释包括刑法在内的法律的基本结构。

七、公司法的经济分析

公司是企业的高级形式。企业是微观经济活动的细胞。为什么社会经济活动需要企业？在古典经济学看来，企业是社会化大生产条件下分工与专业化的必然产物。随着科斯交易成本理论的提出，企业产生的原因有了新的诠释。在科斯看来，市场配置资源或市场运行是需要成本的，而通过形成一种组织，并由某种权威即“企业家”来支配资源，就可以节约某些市场运行的成本。这种组织就是企业。企业存在的根本原因是它能够减少交易成本。

随着科斯的企业、市场与法律的理论的提出和传播，西方学者便开始用这一理论分析公司及公司法的有关问题。波斯纳说：“企业理论使我们了解到，这么多的经济活动是以企业形式组织起来的原因，但它并没有告诉我们为什么大量的这些企业都采取公司的形式。一种思路是，原先以劳动力而不是以资本作为投入的企业通常都是合伙或个人独资企业，而不是公司。公司主要是解决出现在筹措巨额资本过程中的一些问题的方法。”对于公司的筹资功能，马克思作过精辟的分析，并指出，如果没有股份公司的形式，就不可能在如此短的时间内修建出横跨美国东西大陆的铁路来。从实际运作看，公司筹集资本功能的发挥，就需要相应的法律规范。因此，公司法实际上是一种标准合同，是旨在减少公司在设立过程和经营活动中大量交易成本的一种预设规范。

所有权与经营权的分离是现代公司的显著特征，是企业效用最大化的内在逻辑，是不可避免的。如果大多数股东都参与公司经营，那么他们将付出巨大的机会成本。此外，这种成本必将因公司的规模扩大、经营活动的复杂等因素而增加。微观经济学的企业理论以及科斯的交易成本理论，可以与公司法的理论结合起来研究。这一方面可以促进公司的有效发展，另一方面可以促进公司法及一系列法律规范的完善。

八、反垄断法的经济分析

垄断组织形式，在美国表现得尤为典型。美国的托拉斯兴起于19世纪末，并严重干扰了经济秩序，威胁到了农民及中小企业的利益。为此，国会先后审议通过了《谢尔曼法》、《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》三部基本的反垄断法，旨在制止垄断和一切限制竞争的行为。一百多年来，美国在立法和执法上探索出了一些有效的法律办法。同时，经济学家们也对垄断问题，特别是对影响市场经济结构和效率的横向兼并问题进行了积极探索。这一探索的成果就是第二次世界大战后逐步形成并不断完善的产业组织理论。

在数十年时间里，人们研究产业组织学（反托拉斯经济学是其中的一个组成部分）的兴趣戏剧般地增大，更多的经济学才智被运用于这个研究领域。产业组织学发展良好，并成为应用微观经济学的一颗明珠。20世纪70年代中期到80年代反垄断法的经济学理论研究经历了一个发展高峰，在这期间，由于对策论和信息经济学的发展，人们对反垄断方面的许多问题，有了全新的理解。总的来说，关于卡特尔（价格固定）、横向兼并（静态）的理论已基本成熟，而纵向合并、限制以及企业在非价格方面的合作等问题的研究仍是热点。纵向合并和纵向限制的理论研究，涉及交易成本学说。

在产业组织理论看来，市场经济就是一种竞争经济，要保持公平有效的竞争，就需要反对和禁止各种垄断行为，即在市场行为上反对和制止价格歧视、固定价格、搭售等，在市场结构上防止造成能够行使市场支配力量的横向兼并等，进而取得一种比较理想的市场绩效。实际上，美国反垄断法正是从市场行为、市场结构以及市场绩效三个大的方面来提出相应的法律办法的，所以美国反垄断法的执行是靠经济学家和法律专家携手完成的。这也正是为什么人们对法律的经济学探讨首先从垄断问题开始，并由此推动了经济学家对若干重要法律问题进行分析和探讨的缘由。

对竞争和垄断的分析必须基于一定的经济理论。人们普遍认为，理解反托拉斯问题所需具备的经济学功底很少要求细致地掌握经济学的精妙形式。这大概意味着，在中级微观理论教科书中找得到的关于企业与市场的标准经济学模型，能足以服务于研究反托拉斯的目的。需求曲线（平均收益曲线）、平均成本曲线以及画到每一条这些曲线上的边际收益曲线和边际成本曲线，构成了用于大多数关于企业和市场的反垄断论述的基本模型设计工具。

九、金融市场法的经济分析

金融市场是融通资金、买卖有价证券的场所，一般由货币市场和资本市场两个部分组成。货币市场是短期（通常一年以下）资金市场，包括同业拆借市场、票据贴现市场、回购市场和短期外汇市场等；资本市场是长期（通常为一年以上）资金市场，包括股票市场、债券市场、基金市场、货币市场和长期外汇市场等。金融市场法的制定必须依据资本市场的理论。

证券有两个基本维度：风险和预期收益。预期收益是每一可能收益变成现实收益的几率，而各种相乘结果相加就构成了各种可能的综合预期收益。投资者在投资中普通存在风险厌恶问题。在选择具有相同预期收益的证券时，风险厌恶的投资者总会选择不确定性最小的证券。除非在其他股票的价格下降时，他可以增加其预期收益，从而补偿其承担的更大风险，否则他不会选择具有较大不确定性的证券。

有价证券组合设计可以改变证券被单独考虑时的风险状况。证券投资理论中最重要的理论之一是证券组合理论。该理论根据“分散定理”，利用数学方法来分析和计算不同证券之间的风险相关关系，进而求出一个有效的“证券组合”。证券组合理论被发展为“资产组合理论”，包括金融资产和实际资产的“组合”。证券组合理论反映有效证券组合作为一个整体的风险与收益关系。资本市场理论和在此基础上产生的资本资产定价模型，则回答了在均衡的市场上每一证券的风险与收益的关系。资本市场理论和资本资产定价模型揭示了资本和证券市场的运动规律。

多样化是有价证券组合设计的一个重要目的，因为它可以使人们摆脱一种无法补偿（准确地说，只有通过多样化才能以低成本消除）而对厌恶风险的投资者构成无谓损失的风险形式。但多样化并不能消除所有的风险。因为有些风险是无法多样化的。现代资本市场理论正改变着信托投资法的传统模式，从而更为强调的不是对个别证券的评估而是有价证券组合的成果和多样化的义务。波斯纳在论述到这个问题时说：“例如，近来劳动部关于ERISA财产受托人投资义务的管制完全以现代资本市场理论来解释其中的审慎人规则，强调了有价证券组合的设计和多样化，而并不要求受托人密切关注有价证券组合中的每一种证券。这些规章与法律承认和接受现代资本市场理论的另一些预兆（这是法律受经济学影响的又一例证）使大量受托人敢于将他人的信托财产的很大部分投入到市场基金中去”；“由于法律同经济现实之间有如此大的差异，我们可以预言，信托契约的起草人通常会在其中加上一些放弃信托法所规定之限制的词句。而且，现在大量的信托契约事实上放弃了信托法的具体限制并赋予受托人广泛的自由处理权——从而使几年来有关受托人投资义务的诉讼也变少了”。

证券交易委员会对证券市场的大量管制是建立在这样一个基础上的，即，如果没有这样的限制，它们就不可能令人满意地运作。然而，资本市场是一个竞争市场，而竞争市场在没有政府干预的情况下也能产生销售产品的信息。在证券发行人和购买人之间，存在着富有经验的经纪人，他们是销售新发行证券的承销人；有像信托公司、公共基金和退休基金这样的富有经验的证券购买人；有许多金融分析家为经纪企业和独立的投资咨询机构所雇佣。由于招股说明书中存在着令人生畏的法律和会计术语，它们对不熟练的股票购买人没有直接意义。事实上，由证券委员会所作出的披露规定并没有增加信息量。

证券法的另一主要干预就是要减少股票投机。而股票交易中的投机正如其他市场的投机一样，有益于促进股票价格根据时价所作出的调整。

因证券欺诈而造成损害赔偿的衡量尺度如何确定？这看上去是明显的：损害赔偿应是除去股票价格下跌的其他可能原因后，以虚假招股说明书造成的高价购买股票的人的损失。但如何对待那些无辜得益于欺诈的人？如果不要求他退回其所获利润，那么散发虚假招股说明书的公司的损害赔偿就会超过其对被欺诈购买人所造成的损害。由于缺乏强制那些因欺诈而不当得益但却无辜的股东恢复原状的法律或实际基础，就存在着威慑过度的危险。

银行是否可以从事证券承销？规定分业经营体制的法律实际上存在着这样一种担忧：银行从事非银行业务会增加银行失败的风险，但这种担忧忽视了多样化在减低商业风险方面的效应。人们当然有这样的提问，因为分业经营的目的不在于银行的保险功能，而在于使证券承销人免受银行竞争。

十、家庭法的经济分析

传统上，由社会学家、人类学家和心理学家赋予家庭在社会中的支配角色，现在，经济学家也终于赋予家庭同样重要的地位。企业理论同几十年前比较，基本没有变化，而家庭问题却从经济学中贫乏的研究领域变成了最有前途的研究领域之一。

家庭制度的核心是婚姻，婚姻关系在本质上被认为是一种契约关系。商业合伙是一种自愿的契约性联合，在某种意义上，婚姻也是如此。社会存在一个婚姻市场（marriage market）。市场是理性的，例如，名声显赫的男人通常想找一位名声显赫的女人。如果某个人对婚姻的预期效用超过恪守独身或继续寻找更合适的配偶所带来的效用，那么他就会决定结婚；同样道理，当重归独身或另行婚配的预期效用大于离异的效用损失——包括产生骨肉分离、家庭财产的分割、法律费用的支出及其他损失时，已婚者将终止他的婚姻。在某种婚姻组合中，如果还没有结婚的人不能通过婚姻使各人的状况有所改善，那么，这种婚姻组合就是所谓的“均衡组合”。

家庭的经济分析建立在这样一种观念基础上：家庭不仅是社会中的一个消费单位，而且更重要的是一个生产单位。家庭购买的食品、衣服、家具、药品和其他市场商品确实是营养、温暖、感情、孩子和其他家庭产生的有形和无形物品的生产的投入。对经济学家而言，家庭能作为一种社会机构保持下来表明了它必然具有重要的经济功能。

对绝大多数父母来说，子女是一种心理收入或满足的来源。按照经济学的术语，子女可以看成一种消费品；有时候，子女还可以提供货币收入，因而还是一种生产品。由于用于子女的支出和子女带来的收入都不是一成不变的，而是随子女年龄的变化而有所不同，使得子女既是一种耐用消费品又是一种生产品。

禁止离婚（或很难离婚）制度下的择偶错误成本将高于允许离婚制度下的择偶错误成本。性诈欺（典型的是丈夫在结婚前没有将有关病情告知其妻子）是婚姻契约的关键。解除无子女婚姻的社会成本是最低的。严格的离婚法律将会通过增加解除婚姻成本而维持一些婚姻。

十一、诉讼法的经济分析

诉讼是一种需要支付成本、能够产生收益的活动。从经济分析角度看，诉讼制度的目的就在于使成本最小化。这类成本有直接成本（direct costs）、错误成本（error costs）、伦理成本（moral costs）。直接成本指诉讼制度的直接运行成本。错误成本即错误的司法判决的成本（cost of erroneous judicial decision）。伦理成本是指国家专门机关和当事人以及其他诉讼参与人在进行诉讼过程中所遭受的精神利益的损失。诉讼成本主要表现为国家投入大量的人力、物力和财力，这些诉讼耗费是可以用经济指数来估量的；诉讼的收益既表现在可以用经济指数计量的财产上，也表现为非经济性的社会秩序、司法正义和公民自由等伦理性价值。提高诉讼效率的途径主要包括缩减诉讼成本和优化司法资源配置。

用诉讼（litigation）而非和解（settlement）处理案件违反了以下原则：在交易成本很低的情况下，如果能达成对双方都有益的交易，那么双方当事人就应该进行交易。实际上，大量的法律争议并没有诉诸法庭而是以和解处理的。正如任何契约一样，谈判成功的必要条件就是，双方当事人认识到协议会增加他们福利的价格。由此，只有当原告愿接受的最低价格高于被告愿支付的最高价格时，和解谈判才会失败，从而只能进入诉讼程序。

诉讼周期的长短影响诉讼成本的投入量和诉讼收益，影响诉讼效率。诉讼周期的长短影响着诉讼主体在诉讼过程中的实际耗费。诉讼周期的长短与诉讼成本的投入量成正比例关系。

解决法律延迟（law's delay）是否必须增加法官？波斯纳说：“过度的法院延迟是以下事实的必然结果，即诉讼的需求是大量的，而法官的时间却是有限的。人们对于龙虾的要求也是很大的，但扩大生产以满足其新的需求的增长能力却是有限的。由于龙虾是依价格供应的，而司法时间并非如此配给，所以人们就排队购买诉讼，而不会排队购买龙虾。如果对龙虾的需求大于其供应，那么价格就会上扬，直到供求对称为止。对希望将其案件进行尽快审理的人适用的附加费适当累进的制度就具有以上相同的作用。如果市场供求平衡（消除排队）所必需的价格很高，那它就标志着，投入资源雇佣更多的法官，成本、合理的价格会很高，所以只有一部分诉讼人才可能有足够的兴趣对其案件的尽早审理支付附加费用。这就表明我们不一定要增加法官。”

律师的时间是一种主要投入。为了维护一项还具有价值的权利，我们就有必要购置这种投入，但这种投入很昂贵。当事人最适当的诉讼费用是他每花1元能给他增加1元的诉讼预期值（其途径就是增加胜诉的可能性）。但正如垄断者的每一价格和产量变化会改变其对手的最适当价格和产量一样，一方当事人的诉讼费用决定会影响另一方当事人的诉讼费用决定，因为它改变了有利于另一方当事人的胜诉可能性和结果预期值。如果由此每一当事人在决定其诉讼费用时要考虑到其诉讼费用对另一方当事人的影响，那么正如垄断者的例子一样，就不会存在一种诉讼费用的均衡水平——而在这种均衡水平上，双方当事人都不会去改变其诉讼费用。

除了上述重要领域，经济分析法学家们还对法律史、法哲学、税法、海事法、反恐怖法等诸多领域和问题作过经济分析。