二、从单纯批判到相互借鉴

学术是在相互批判中繁荣与发展的。不管是维护传统的四要件体系，还是采纳国外的某种犯罪论体系，抑或创立全新的犯罪论体系，都会批判对方犯罪论体系的缺陷。但是，单纯批判对方是不够的，自觉或者不自觉地编造对方并不存在的缺陷更不可取；各种学说在批判对方观点的同时，也必须反省自己的观点，并借鉴乃至吸收对方的合理观点。

单纯批判与指责另一种犯罪论体系的缺陷，并不能表明自己所坚持的犯罪论体系就是合理的。当一方说“你真坏”时，另一方不反思自己是否真坏，只是说“你也不是好东西”的做法，既不适合为人处事，也不适合学术研究。受到批评的一方，必须能够回应对方提出的批评意见，说明自己的理论体系并不存在对方所提出的缺陷，或者改进、修正自己坚持的犯罪论体系。任何一位学者都应当意识到，自己的体系与观点可能是不合理的；任何一方对于对方提出的批评意见，都应当怀有敬意和表示尊重。正如波普尔所言：“如果有人发现了你的一种错误看法，你应当对此表示感谢；对于批评你的错误想法的人，你也应当表示感谢，因为这会导致改正错误，从而使我们更接近于真理。”

即使某种犯罪论体系存在某种缺陷，也不意味着这种体系就必须被推翻；即使某种犯罪论体系具有某种优点，也不意味着必须采取这种犯罪论体系。因为各种体系都会有缺陷，即使现在没有缺陷，将来也会有缺陷。另一方面，在一国之内，并不是等到一种体系很糟糕了，才需要改变它；如果存在另一种相对而言更为合适的体系，就没有理由拒绝它。

在坚持某种犯罪论体系的同时，应当对其他犯罪论体系具有全面透彻的了解，不能随意指责对方的“缺陷”，不能将自己的批判建立在误解的基础上，更不能将对方学说的优点当作缺陷进行批判。例如，不少学者在批判四要件体系时指出，四要件体系没有给被告人抗辩提供充分的空间。但这种批判难以令人信服。在四要件体系中，被告人不仅可以就四个要件逐一进行抗辩，提出自己的行为不符合任何一个或全部构成要件，或者不具备各要件中的任何一个要素，而且还可以在犯罪构成之外就是否存在正当防卫、紧急避险等事由进行抗辩。再如，有学者指出：“大陆法系现有犯罪成立的理论也存在着诸多的问题。除了和我国刑法理论共有‘行为理论’存在缺陷之外，究竟如何克服‘构成要件符合性、违法性和有责性’三个层次之间的结构性矛盾便成为了根本性问题。如一方面在强调构成要件的定型作用，另一方面却将行为的故意与过失的责任要素排除在这之外；一方面强调罪责自负的自己原则，另一方面却要坚持‘部分行为全部责任’；一方面强调罪过责任，另一方面却热烈追捧‘部分犯罪共同说’；一方面强调行为的独立性，另一方面却始终主张共犯没有独立的行为也要承担刑事责任，等等。”然而，这些批评基本上建立在误解的基础之上。其一，倘若说这里的定型作用是指构成要件的个别化机能，那么，结果无价值论中强调这种定型作用的学者，会对构成要件采取违法有责类型说，使故意、过失成为责任类型的构成要件要素（但不是违法要素）；行为无价值论中强调这种定型作用的学者，即使认为构成要件是违法类型，也会将故意、过失作为违法类型的构成要件要素（亦即故意、过失是违法要素）；反之，结果无价值论中认为构成要件不具有个别化机能，同时认为构成要件是违法类型的学者，不会将故意、过失作为构成要件要素，而是将故意、过失作为责任要素。将三阶层体系下的不同观点拼凑起来后，再批判它自相矛盾，是不合适的。其二，就共同正犯而言，实行“部分实行全部责任”原则，并不意味着违反了罪责自负原则。例如，甲、乙二人共谋杀丙，并同时朝丙开枪，只有一枪打中丙，既可能查明是甲或者乙打中了丙，也可能只查明是二人中的某一人打中了丙但查不清谁打中了丙。在这两种情形，根据“部分实行全部责任”的原则，甲与乙都承担故意杀人既遂的刑事责任。这是因为，甲乙二人作为共同正犯，相互利用、借助对方的行为致丙死亡，各人的行为均与结果之间具有物理的或者心理的因果性，且均有故意，理当均承担杀人既遂的责任。不能认为这个原则违反了罪责自负原则。况且，倘若认为这样处理违反了罪责自负原则，就得完全否认共同犯罪。这是不现实的。其三，共同犯罪是一种违法形态，部分犯罪共同说也好，行为共同说也好，本身都不会违反责任主义或者罪过原则。其四，共犯（教唆犯、帮助犯）行为不可能独立地导致结果的发生，只能通过正犯行为导致结果发生；共犯没有实施正犯行为，但对通过正犯行为导致的结果必须承担责任。这其中没有任何缺陷。再如，冯亚东教授针对德国犯罪论体系中的违法性指出：“同一法定事由（如紧急避险）就既可能是违法阻却事由也可能是责任阻却事由，将本来较为简单的问题却由于体系的层面分离搞得异常复杂，以致不但会使司法者一头雾水，就是理论家时常也晕头转向，难梳理路。”然而，将紧急避险分为阻却违法的紧急避险与阻却责任的紧急避险，刚好是三阶层体系的优点。这种区分不仅可以解决许多具体问题（如在阻却责任的紧急避险的情况下，避险行为所造成的损害可以等于所避免的损害；对于阻却违法的紧急避险不得进行防卫，但对阻却责任的紧急避险则可以进行防卫，如此等等），可以说明不同的紧急避险不成立犯罪的实质根据与具体条件，并且在其体系上天衣无缝。况且，德国的司法者在此问题上并没有一头雾水，其理论家更没有晕头转向。

在讨论各种犯罪论体系的合理性时，要区分体系内的问题与体系外的问题；明确哪些表面上是体系外的问题，实际上却直接或者间接受到体系本身的制约；不能将与体系无关的具体问题也归结为体系问题。例如，陈兴良教授指出：“教唆或帮助自杀等自杀关联行为，不能等同于故意杀人行为。按照递进式的犯罪构成体系，教唆或帮助自杀行为不具有构成要件该当性，因而也就不可能具有违法性与罪责性，就不会评价为犯罪。而根据耦合式的犯罪构成体系，只要将教唆或帮助自杀行为错误地理解为杀人行为，接下来杀人故意也有，因果关系也有，杀人结果也有，主体要件也符合。因此，一存俱存必然导致一错俱错。由此可见，在司法实践中，耦合式犯罪构成体系比递进式犯罪构成体系出错的几率要大一些。”尽管陈兴良教授只是使用了“出错几率要大一些”的表述，但此问题是否与犯罪构成体系相关，还存在疑问。其实，对教唆、帮助自杀应当如何处理，与犯罪论体系没有直接关系。德国与日本采用相同的犯罪论体系，但德国刑法不处罚教唆、帮助自杀，日本刑法将教唆、帮助自杀规定为故意杀人罪之外的独立犯罪。在中国，四要件理论也认为，刑法分则所规定的行为是实行行为。刑法理论与司法实践认为教唆自杀与帮助自杀构成故意杀人罪，要么是刑法理论自身的矛盾，要么是没有说明教唆自杀与帮助自杀也是杀人的实行行为，但这并不是四要件体系本身的问题。再如，周光权教授指出：“四要件说对犯罪构成要件是否具备的判断，是一种‘有’或者‘无’的简单化思维。以此为出发点，对刑法问题的考察，在很多场合都必然是形式化的。形式化地解释刑法，和四要件说将复杂问题简单化，将构成要件形式化有直接的亲缘关系。……通说认为，拐骗儿童罪中的拐骗，是指‘采取威胁、欺骗或者利诱等不法手段弄走儿童’。这样的解释，属于形式化地解释构成要件，没有考虑法益保护问题，明显缩小了处罚范围。……对于故意毁坏财物，通说认为，《刑法》第276条的规定保护的是公共财产的所有权。损毁财物的方法包括砸戏、撕毁、压毁等。通说重视对实物、实体的损坏，坚持的是‘实体破坏说’。但是，不改变财产所有权关系，没有侵害公私财产的所有权，就一定不构成故意毁坏财物罪？不对财物的实体进行砸毁、撕毁、压毁，就不构成毁坏吗？将故意毁坏财物罪解释为针对所有权的暴力毁坏行为，明显属于形式化、机械地看待问题，会缩小处罚范围。”本书完全赞成其中的具体结论，但难以认为形式地解释构成要件与四要件体系有直接关系。事实上，有的学者之所以反对四要件体系，恰恰是因为四要件体系过于实质化，而没有注重形式概念；另一方面，即使主张三阶层体系的学者，也会主张对构成要件进行形式的解释。

采取相同的犯罪论体系的学者之间，是否就体系下的具体内容存在分歧或争论，并不直接表明这种犯罪论体系有无缺陷。任何一门学科，其体系下都必然存在具体争论，犯罪论体系亦如此。例如，“苏维埃刑法理论中，犯罪构成论在A.H．特拉伊宁的著作中得到最基础的研究。这种学说至今在学术界还是有争议的。一些作者把犯罪构成理解为‘立法模式’、‘科学的抽象’，即像德国理论一样，将刑法规范中的处理同犯罪构成等同起来。另一些作者认为犯罪构成是犯罪的结构，是犯罪的系统化了的社会危害性”。但迄今为止，俄罗斯刑法理论的通说依然维持着四要件体系。就我国现行的犯罪论体系而言，对犯罪客体是不是构成要件，犯罪客体的内容究竟是什么，四要件排列顺序如何，期待可能性应列入哪一要件等都存在争议，但这不是否认四要件体系的理由与根据。同样，在德国、日本的三阶层体系中，故意、过失是违法要素，还是责任要素（或者是将故意、过失作为违法要素纳入构成要件，还是将故意、过失作为责任要素纳入构成要件），抑或既是违法要素也是责任要素，也存在分歧。但这种分歧其实是对违法性的实质的争议，而不是否认三阶层体系的理由与根据。

建立独特（或者中国特色）的犯罪论体系的欲望，难以成为各种观点的理由。首先，维持现有的犯罪论体系，并不意味着维持有中国特色的犯罪论体系。因为我国现行的犯罪论体系，并不是我国土生土长的，而是来源于前苏联，苏联学者不是为了中国而建立四要件体系的，换言之，苏联学者不可能建立具有中国特色、符合中国国情的犯罪论体系。这种体系是否符合中国司法实践的需要，也有待研究与实证。其次，三阶层体系也不可能具有中国特色，这是不言自明的道理。那么，能否建立所谓独具特色、有别于其他任何国家的犯罪论体系呢？对此恐怕只能作否定回答。因为所有可能采用的体系，国外都已出现。我们似乎只能选择，而不是创新。况且，从既有的犯罪论体系中选择适合中国的犯罪论体系也并非不可能。因为犯罪具有共性，认定犯罪的路径也有共性。适合他国的犯罪论体系，也可能完全适合中国。所以，以四要件体系来源于苏联，对之予以否定，并不合适。同样，以三阶层体系源于德国而予以拒绝，也不妥当。最后，每位学者都不应当自觉或者不自觉地将自己对某种犯罪论体系的偏爱与反对，作为该体系是否符合中国国情的判断标准。

不能因为采取三阶层或者其他体系比较困难，就对之予以拒绝。如所周知，新中国成立后我们采取的就是四要件体系，这种体系已广为人知。但是，如果这种体系的确存在难以克服的缺陷，就应当允许反对者采取其他犯罪论体系。如前所述，我国已经进入多元的犯罪论体系并存的时代，了解乃至接受三阶层或者其他体系，其实并不困难。此外，如果采取四要件体系的学者都认为四要件体系存在弊端，就不宜以改变现状太难为由，拒绝采用或者反对他人采用其他犯罪论体系。试想，新中国成立后的计划经济也是学苏联的，而且是不得不学的，但后来改变过来了。从计划经济到市场经济都改变过来了，犯罪论体系的改变当然也是可行的。新中国成立初，并不是只有刑法学引入了苏联的理论，但是，其他学科似乎都没有以改变体系过于困难为由而维持苏联的理论体系，唯独刑法学还采用苏联的四要件体系。这也是值得刑法学者思考的一种现象。此外，刑法关乎每个人的生命、身体、自由、财产与名誉，应当特别精细，不能有“差不多就行了”的观念。在适用刑法的过程中，普通案件总是多数，特殊或者疑难案件只是少数。然而，任何一个学者，都不能因为自己坚持的犯罪论体系能够解决所有普通案件而感到自豪；只要意识到自己主张的犯罪论体系仅能对99%的案件做出妥当处理，就需要完善乃至放弃自己主张的体系。换言之，任何一个学者，都应当努力使自己主张的犯罪论体系对100%的案件做出妥当处理。唯有如此，才能充分发挥刑法的法益保护机能与人权保障机能。

细心读者会说，虽然本节标题是“从单纯批判到相互借鉴”，但本节并没有说明四要件体系对三阶层体系有什么借鉴作用，说相互借鉴是假，要求采取三阶层体系是真。如后所说，笔者并不赞成采取四要件体系，但笔者的体系实际上借鉴了四要件体系的“犯罪构成”概念。因为国外刑法理论对三阶层体系存在构成要件是违法类型还是违法有责类型之争，违法类型说维持了构成要件的故意规制机能，但导致构成要件丧失犯罪的个别化机能；而违法有责类型说维持了构成要件的犯罪个别化机能，却损害了构成要件的故意规制机能（只能说构成要件的客观要素具有故意规制机能）。使用违法（客观）构成要件与责任（主观）构成要件的概念，并将“犯罪构成”作为其上位概念，则可以解决上述问题。即违法构成要件具有违法推定机能与故意规制机能，责任构成要件具有责任推定机能，而犯罪构成则具有个别化机能。

日本学者平野龙一教授曾指出：“犯罪论‘体系’是整理法官的思考，作为统制法官判断的手段而存在的。因此，即使体系上有些不协调，各个要素的界限不明确，但如果明确了思考的条理，有时可能就是理想的。”尽管每位学者都可以提出自己的犯罪论体系，但刑法学研究与其他人文社会科学的研究一样，并非一种独白的个别行为，而是需要对话与沟通；而对话与沟通的前提是需要明确思考的条理，需要有共同的基本方向与基本概念。在笔者看来，当前关于犯罪论体系的讨论特别需要注意以下两点：一是要将解决具体问题放到重要位置，既要使犯罪论体系解决具体问题，也要通过具体问题的解决发现犯罪论体系的问题；二是要明确犯罪的支柱（本体），围绕犯罪的支柱构建犯罪论体系。