前言

新中国成立后，刑法学直接引进了苏联的犯罪构成体系。这在当时不可避免，现在也无可厚非。林林总总的原因，使得一元的犯罪论体系（四要件体系）独存的局面，在很长时间内得以维持。但可以肯定和应当承认的是，在当今的中国，一元犯罪论体系独存的时代已经结束，这不以任何人的意志为转移。不管是刑法学者还是司法人员，恐怕只能以平和心态迎接和面对多元犯罪论体系并存时代的到来。

学术是在相互批判中繁荣与发展的。不管是维护传统的四要件体系，还是采纳国外的某种犯罪论体系，抑或创立全新的犯罪论体系，都会批判对方犯罪论体系的缺陷。但是，单纯批判对方观点是不够的，自觉或者不自觉地编造对方并不存在的缺陷更不可取；各种学说在批判对方观点的同时，必须反省自己的观点，并借鉴乃至吸收对方的合理之处。

构建犯罪论体系时，既需要体系的思考，也需要问题的思考。一种犯罪论体系是否妥当，不仅取决于其论理性（逻辑性），而且取决于其实用性。当前，关于犯罪论体系的争论，大多停留在纯粹说理阶段。学者们应当以自己所坚持或主张的犯罪论体系解决各种具体问题，既不能避而不谈，也不能以“有待研究”去敷衍；既不能牵强地回答，更不能将其他体系的解决方法当作自己所坚持或主张的体系的解决方法。当具体问题之所以不能解决是由于犯罪论体系所致时，就有必要采取能够解决具体问题的犯罪论体系。

目前关于犯罪论体系的讨论，显得比较形式化，大多是围绕犯罪构成是法律规定还是理论概念、犯罪构成应当由几要件组成、构成要件应当如何排列而展开，并没有讨论应当以什么作为支柱构建犯罪论体系。人们习惯于认为，从二要件体系到五要件体系，都是不同的犯罪论体系。仅仅围绕几要件展开讨论的结局是，形式上相同的犯罪论体系，其实质内容可能大不相同；反之，形式上不同的体系，其实质内容也可能完全相同。这种使外表掩盖实质的局面可能不利于学说发展。所以，对犯罪论体系的争论，应当从强调形式的几要件，转变为对实质内容的讨论。其实，是否以违法（不法）与责任（有责）为支柱构建犯罪论体系，才是区分不同的犯罪体系的实质标准；如何理解违法与责任，又是外表相同体系下的重大问题。

在明确了犯罪论体系必须以违法与责任为支柱的前提下，应当处理好刑法目的与构成要件、违法与责任、犯罪构成要件与犯罪阻却事由、三阶层与两阶层等关系。

不管是使用犯罪构成的概念，还是使用构成要件的概念，构成要件要素都是十分重要的问题。在刑法理论上，从不同角度对构成要件要素进行分类，并对各种类型的构成要件要素展开系统、深入的研究，既有利于发展构成要件理论，也有利于司法人员认定犯罪，还有利于刑事立法的不断进步。

对构成要件要素的深入讨论，有赖于对构成要件要素机能的认识。不同的要素发挥着不同的机能，司法人员必须明确什么要素表明行为的违法性，什么要素表明行为的有责性，既不能形式地看待要素，也不能有整体思维。刑法理论通常仅研究积极的构成要件要素，这并不异常。但是，明确了对消极规定的构成要件要素的解释原理，更有利于解释积极的构成要件要素。不成文的构成要件要素是解释者补充的构成要件要素。一方面，如果不适当补充要素，就会导致构成要件所表明的违法性、有责性没有达到可罚程度，因而不当扩大处罚范围，严重侵犯国民自由；另一方面，如果随意添加要素，就不能保护法益，难以实现刑法目的。我国时下应当避免不注重补充客观要素，却随意添加主观要素的现象。记述的构成要件要素比较容易理解和判断，规范的构成要件要素需要司法人员的规范的评价。能否妥当地理解和判断规范的构成要件要素，是衡量司法人员法律适用能力的重要标准之一。司法人员不要抱怨规范的构成要件要素，相反，应当提高对规范的构成要件要素的理解与判断能力。“客观的超过要素”概念虽然在国内受到了不少批评，但我还没有对之发生动摇。相反，即使采取三阶层或者两阶层犯罪论体系，“客观的超过要素”也是一个具有重要意义的概念。所以，我越来越喜欢自己制造的这个概念。将“情节严重”、“情节恶劣”作为一些犯罪的构成要件要素，是我国刑法分则的重要特点。我将这类要系称为“整体的评价要素”。在当下的中国刑法中，整体的评价要素具有不可避免性，但是，其内容仅限于客观违法情节严重；与此同时，根据责任主义的要求，行为人对该情节严重的前提事实必须具有相应的故意与过失。表面的构成要件要素，在国内外还没有展开深入研究。事实上，对一些问题的纠缠不清，常常缘于将表面的构成要件要素当作真实的构成要件来理解和认定。易言之，正确理解和确定表面的构成要件要素，可以解决许多问题。

十多年来，不少读者希望、许多朋友劝说我出版论文集，为读者提供方便，为笔者增加成果，但我一直没有满足他们的希望，没有应允他们的劝说。基本原因是，每次回过头去阅读自己以前发表的论文时，都觉得它们是不经之谈，不实之论，没有不亦乐乎的心情，只有不堪入目的感受。之所以如此，可以借用我在《刑法学》第二版（法律出版社2003年版）前言中的几句话来回答：“我乃平庸之辈、愚钝之人”，既不稳健，也不敏捷，无能力成就可以“一劳永逸”的论文。我只是想以原有的二三篇论文为基础撰写本书，而非单纯编辑原已发表的论文。所以，本书并没有收录以前发表的有关犯罪构成的全部论文（如在《中南政法学院学报》1987年第4期发表的《论犯罪构成要件》，在《法商研究》1998年第2期发表的《行为结构与犯罪构成体系》，在《环球法律评论》2003年秋季号发表的《犯罪构成理论的课题》，在《政法论坛》2003年第6期发表的《犯罪论体系的思考》等论文，都没有纳入本书）。本书上编于近半年撰写，原本没有打算提前发表（因为我总认为，如果自己的一本书完全或大部分由先前发表的论文组成，就没有吸引力了），但在众所周知的背景下，因《中外法学》、《现代法学》、《法学家》主编与编辑的诚意约稿，本书上编的前两章和第三章的一小部分被提前发表（发表后我又作了不少修改）。本书下编的第四章与第七章是分别发表在《法学研究》（2007年第6期）与《中国法学》（2009年第2期）杂志上的论文，或许是因为发表的时间不长，这次只有文字上的少量修改；第五章的内容原已发表（《法学研究》1999年第3期），但此次针对学者的批评增加了一些回应。剩下的部分大体上是“新作”，但基本上无“新意”。

“君子和而不同，小人同而不和”（《论语》）。在此，对学术观点受到我批评的学者表示由衷的敬意；对批判我学术观点的同仁表示真挚的谢意！

张明楷

2010年3月31日于清华明理楼