二、现行体系的缺陷

将犯罪构成作为成立犯罪的全部条件时，要求犯罪构成包括主观要素与客观要素，并不存在错误。如果犯罪构成是成立犯罪的全部条件，而仅将客观要素或者只将主观要素纳入犯罪构成，就必然造成客观归罪或者主观归罪的现象。问题是，仅仅将犯罪的支柱停留在客观与主观两个概念上，是不够的。下面所提出的缺陷，有的是体系本身问题，有的或许不是体系本身的问题，而是没有正确运用体系所产生的问题。

（一）主观与客观这对范畴，在不同场合具有不同意义，但传统的四要件体系未能明确客观与主观的真实意义

从本体论来看，客观是指不依赖于人的意志而存在的物质现象，主观则是对客观的反映；客观相对于主观具有独立性、根源性，主观相对于客观则具有依赖性、派生性。从认识论来看，认识的形式是主观的，认识的内容是客观的，即主观所反映的事物的内在本质都是客观存在的。从实践的结构来看，客观是指人的外在活动及其结果，主观是指支配人的外在活动的主观意识。

与苏联学者一样，我国刑法理论在讨论主观与客观的内容及其关系时，基本上是以列宁的论述为根据的。列宁指出：“我们要按着什么特征来断定现实人们的现实‘思想和感觉’呢？很明显，这样的特征只能有一个：即是这些人们的行动——可是因为问题只是说到社会的‘思想和感觉’，所以，还应当加上人们的社会的行动，即社会事实。”由于判断思想要以行为为根据，于是只有同时具备主客观要素，才能认定犯罪。既然如此，我国刑法理论便应当在实践结构意义上区分客观与主观，可事实上并非如此。

例如，有的论著指出：“马克思主义认为，主观指人的意识；客观指不依赖于人的意识的物质世界，或指人的认识对象。……‘思想等等是主观的东西。做或行动是主观见之于客观的东西，都是人类特殊的能动性。'……根据上述原理与标准，构成犯罪的主观条件应当包括哪些内容呢？犯罪的故意、过失是犯罪的心理态度，是属于思想范畴的东西，是构成犯罪的主观要件，这是没有疑义的。……法律上关于刑事责任年龄的规定，就是要解决认识能力问题。……这种能力无疑地是属于主观范围的东西。……因此，它们理应列入主观条件。……危害社会的行为是构成犯罪的共同的客观条件。……危害社会的结果，无论是物质性或者是非物质性的，都是客观上的表现。……犯罪客体是和行为直接联系的，行为的社会危害性表现在对客体的侵害上。犯罪行为究竟侵犯了什么，是客观的外在的表现。客体与主观条件的联系是以行为为媒介的，因此它是构成犯罪的客观条件。”如前所述，通说也都将客体与客观方面归入客观，将主体与主观方面归入主观。

以上论述，存在两个方面的问题：其一，在不同意义上使用“客观”、“主观”的概念。说行为是客观要件，故意、过失是主观要件，是从实践结构上而言的；说犯罪客体是客观要件，是从存在论意义上而言的；说责任年龄与责任能力是主观要件，则不知是从何种意义上讲的，因为责任年龄与责任能力并不是内在心灵。有的教科书更直接地指出：“所谓客观的要件，指形成犯罪构成内容的表现于外界的、离开行为者的意识而独立的、能够认识其在外部存在的要件。例如犯罪客体、犯罪对象、犯罪行为、犯罪结果、犯罪的方法、时间和地点等等，都是客观的要件。所谓主观的要件，指形成犯罪构成内容的、说明实施犯罪的行为人的和存在于行为人内部的心理的要件。例如犯罪主体资格所要求的刑事责任年龄特征、刑事责任能力、特定的身份、犯罪故意、犯罪过失、犯罪目的等等，都是主观的要件。”可是，即使同时从本体论与实践结构上区分客观与主观，将行为人的年龄、能力、身份归入主观要件，也不太合适（除非将主观要件与责任要件相等同）。其二，关于客观与主观的分类，缺乏合理根据。例如，刑法关于责任年龄的规定，在很大程度上是基于刑事政策的理由，而不只是解决行为人的认识能力问题；即使责任年龄是为了解决认识能力，也不能据此认为责任年龄本身是一种主观的东西。同样，责任能力为什么“无疑地”是主观范围的东西，也是值得讨论的。还有，为什么犯罪客体与行为直接联系，就成为客观要件？故意、过失与行为也有直接联系，为什么不能成为客观要件？

正因为如此，即使后来采取四要件体系的教科书也指出：“犯罪主体本身既不是主观要件，也不是客观要件，但是，作为犯罪主体的具体要件——主体身份属于客观要素，犯罪主体的刑事责任年龄、刑事责任能力，则既不宜归入客观范围，也不宜归入主观范围。犯罪客体既不是客观要件，也不是主观要件，而是政治、道德价值评价的客观化，是政治、道德影响刑法的规范渠道，是犯罪构成中的法价值评价。”

由此看来，传统的四要件体系，将四个要件分为客观与主观两大块，多少显得有些随意；将客体与主体分别归入客观要件与主观要件，也没有充分的根据。

（二）客观要素、主观要素的意义与作用究竟是什么，这是传统的四要件体系没有回答的问题

我国刑法理论的通说认为，犯罪具有社会危害性、刑事违法性与应受刑罚处罚性三个基本特征。既然如此，就应当进一步说明行为具备哪些因素就表明行为具有社会危害性，具备什么要素就表明行为具有违法性，符合什么条件就表明行为具有应受刑罚处罚性。但我国的刑法理论并非如此，而是认为，只要行为符合犯罪构成，就同时说明行为具备犯罪的三个特征。这既是逻辑缺陷所在，也是不能明确客观要素、主观要素的意义与作用的重要原因之一。

现行刑法理论关于犯罪概念三特征的论述是评价性的，亦即，所谓三特征都不是对事实的描述，而是一种评价。但是，犯罪构成关于要件的论述则是记述性的，亦即，犯罪构成中基本上没有评价性的内容，或者说缺乏评价性概念。因而存在二者如何对应的问题。如前所述，通说认为，仅有客观危害没有主观罪过则没有社会危害性，犯罪构成的四个要件都是说明社会危害性的；违法性也是主客观相统一的，仅有客观危害事实并不构成违法，犯罪构成的四个要件都是说明违法性的；是否应受刑罚处罚，更不是由犯罪构成的某个要件决定的，同样，具备犯罪构成的四个要件，也就是应受刑罚处罚的。于是，客观要素与主观要素本身都不是能说明行为的社会危害性、刑事违法性与应受刑罚处罚性；客观要素与主观要素的统一则既能说明行为的社会危害性，也能说明行为的刑事违法性与应受刑罚处罚性。因此，客观要素与主观要素各自的作用与意义究竟是什么，是不明确的。换言之，在四要件体系中，客观要素与主观要素的作用是相同的，客观与主观的意义与作用并不明确（当然可能只是笔者不明确）。

如果不能明确区分客观与主观的意义与作用，就不可能明确犯罪的实体，进而不能对犯罪做出恰当的评价。日本学者大塚仁教授在论述犯罪论体系时，列举的第（1）种体系是“区分犯罪事实客观要素与主观要素的体系。这是在德国从以前就常见的、并对我国（指日本——引者注）刑法学也有不小影响的体系。……将‘犯罪构成’区分为‘犯罪客体’、‘犯罪客观方面’、‘犯罪主体’、‘犯罪主观方面’的中国刑法学……也可以说属于这个体系”。大塚仁教授批判性地指出：“第（1）种立场是不妥当的。把犯罪的构成要素区分为客观的要素与主观的要素当然是可能的，但是，仅仅这样平面地区分犯罪要素，并不能正确地把握犯罪的实体。……第（1）种体系，有忽视客观的要素与主观的要素各自内在的差异之嫌。而且，这样仅仅平板地对待犯罪的要素，既难以判定犯罪的成立与否，也难以具体地检讨所成立的犯罪的轻重。”

“在开始尝试建立一个刑法体系时，会有这样的问题，是否体系的基础应该使用描述性的或规范性的语言，也就是说，形成体系的要素是评价抑或经验上可予以描述的事实。自然主义和目的主义是将存在（亦即先于刑法评价而存在的）结构，作为体系的基准点，相对地，根据新康德主义和目的理想的思想，必须以价值或目的（亦即以被认为是有价值的并且因而是值得追求的目标）作为出发点。”本书赞成以价值或者目的作为出发点构成犯罪论体系。倘若说“客观”是一个外界事物，“主观”是内在心灵，那么，二者本身还只是停留在描述层面上。然而，“外界事物与内在心灵的描述性区分只能在有关评价的范围中进行，亦即要从超越这种区分的法律重要性来看才有实益可言。所以一开始对客观与主观要素明确区分，并不具有启发性与检验方法上的意义，也不会产生很有体系的秩序；相反的，将客观事实归于不法构成要件而把主观事实归于罪责才具有意义”。

或许有学者认为，四要件体系中的客体与客观要件就是违法要件，主体与主观要件就是责任要件。但事实上并非如此。其一，四要件中的主观（即主体与主观方面），实际上是既包括了表明违法性的要素，也包含了表明有责性的要素。亦即，主体的特殊身份，实际上是表明违法性的要素（就单独犯罪而言，不具有国家工作人员身份的人，收受他人财物的行为，不可能侵犯职务行为的不可收买性或职务行为的廉洁性），而非表明有责性的要素；责任能力则是表明有责性的要素。另一方面，期待可能性的有无是根据行为的客观附随情形做出的规范判断，却是表明有责性的要素。其二，传统刑法理论几乎没有争议地将“行为”归入客观要件或客观方面，同时又采取了有意行为论，即只有在意识支配下的举动，才是行为。显然，这里的意识并不等同于故意与过失，否则，将行为归入客观要件就不合适了。换言之，在采取有意行为说时，应当将其中的“意”理解为行为意志。倘若进一步追问这种主观的行为意志，是表明行为的违法性，还是表明行为的有责性，答案或许就是前者。例如，甲从乙手中接过一支手枪，以为手枪中没有子弹。只要甲没有扣动扳机的行为意志，就不会扣动扳机，因而不会产生致人伤亡的危险。反过来，倘若甲有扣动扳机的行为意志，就会扣动扳机，因而有致人伤亡的危险，甚至产生伤亡结果。即使甲不可能预见手枪中有子弹（行为人没有过失，或者说没有主观恶性），也不能否认侵害法益的危险。再如，行为人A持手枪对着被害人X的心脏。在这种场合，X是否有被杀害的危险性，取决于A是否扣动扳机；而A是否扣动扳机，取决于其是否有扣动扳机的意志。有学者认为，扣动扳机的意志就是故意；有学者认为，扣动扳机的意志就是犯罪行为计划；有学者则认为，扣动扳机的意志既不是故意，也不是犯罪行为计划，而是行为意志。联系上例甲以为手枪中没有子弹一例来考虑，就会发现，不宜将故意与犯罪行为计划作为判断行为有无法益侵害危险的资料，充其量只能将行为意志作为判断有无侵害法益的危险的材料。虽然不可能对行为意志进行单独的判断，只能联系行为人的客观举动得出结论，但行为意志本身不是客观要素，而是主观内容。所以，一方面，四要件中的客观（行为）其实包含了主观内容（行为意志）；另一方面，行为意志这种主观内容不是判断行为人是否具有主观恶性的资料，而是判断行为是否违法的资料。其三，违法与有责是一个评价概念，而“客观”与“主观”不可能是一个评价概念。正因为客观与主观只是一种记述性概念，德国学者许迺曼认为“这种体系化却低得可怜而根本无法动弹”。

（三）仅仅要求客观与主观的统一或者一致，还难以理顺客观与主观的关系，不能保障从客观到主观认定犯罪

四要件体系认为客观与主观统一就构成犯罪，如同水在化学上由氢气与氧气组成一样，犯罪由客观要素与主观要素集合而成。因此，是先认定客观还是先认定主观，就显得并不重要。于是，如有的教科书提出：“犯罪构成共同要件应当按照如下顺序排列：犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体。因为犯罪构成要件在实际犯罪中发生作用而决定犯罪成立的逻辑顺序是这样的：符合犯罪主体条件的人，在其犯罪心理态度的支配下，实施一定的犯罪行为，危害一定的客体即社会主义的某种社会关系。在这四个要件中，犯罪主体排列在首位，因为犯罪是人的一种行为，离开了人就谈不上犯罪行为，也谈不上行为所侵犯的客体，更谈不上人的主观罪过。因此，犯罪主体是其他犯罪构成要件成立的逻辑前提。在具备了犯罪主体要件之后，还必须具备犯罪主观方面。犯罪主观方面是犯罪主体的一定罪过内容。犯罪行为是犯罪主体的罪过心理的外化，因而在犯罪主观方面下面是犯罪客观方面。犯罪行为必然侵犯一定的客体，因而犯罪客体是犯罪构成的最后一件要件。”并且认为，“犯罪构成其他三方面要件都是以犯罪主体要件为基础的，……犯罪主体要件是犯罪构成诸要件中的第一要件，它是犯罪构成其他要件乃至犯罪构成整体存在的前提条件，也是主客观相统一的定罪原则的基础”。但是，犯罪构成是司法机关认定犯罪的手段，而不是犯罪行为的再现。因此，不能按照犯罪行为的发生顺序安排犯罪构成体系，而应根据认识活动的逻辑顺序来建构，即从客观到主观认定犯罪。

四要件体系理论的常见说法是：“故意、过失支配行为人实施特定的犯罪行为”、“危害行为是在故意、过失心理支配下实施的”。这种观念导致由故意、过失的内容决定行为性质，进而导致从主观到客观认定犯罪。最能说明这一点的是，刑法理论在不能犯与未遂犯的区分问题上，采取了抽象的危险说乃至主观的危险说。人们常常认为，甲主观上具有杀人故意，又在该故意支配下实施了客观行为，故主客观是相统一的。例如，有的教科书指出：“行为人出于犯罪的目的，但其使用的手段或者精心选择的作案工具却无法实施犯罪的意图。在这类认识错误的案件中，因为行为人既有犯罪的故意，又有犯罪的行为，自然应当以故意犯罪定罪。但由于手段（工具）认识错误，不可能（事实上也没有）产生危害社会的结果，所以，也应以未遂认定。”可能，既然现实的行为不可能产生危害社会的结果，我们就不能认定它是犯罪的实行行为；易言之，我们不能认为凡是在杀人心理支配下实施的行为都是刑法规定的杀人行为；杀人行为有其客观规定性，将白糖给他人食用的行为，不具有致人死亡的危险性，故不是杀人行为；否则不能说明，为什么行为人想杀人而客观上求神拜佛的行为不成立故意杀人罪。

司法实践对一些具体案件的分析也习惯于从主观到客观，导致案件难以得到妥当处理。例如，2008年8月一天的晚10时许，徐某预谋抢包，尾随被害人白某到一小胡同。白某发现有人尾随，觉得势头不对，便将随身携带的挎包扔到路边。徐某将包捡起，取出内装的1500余元现金和价值728元的手机，后又追上被害人进行殴打、威胁，最后逃离现场。一种观点指出：“徐某的行为构成抢劫罪，可从两个方面来分析。首先，徐某在主观上有抢被害人挎包的故意。……其次，徐某的行为符合抢劫罪的行为特征。抢劫罪是指以暴力、胁迫手段或者其他方法抢劫公私财物的行为。徐某的行为虽不是一种典型的抢劫行为，但其在晚上10点这一特定的时间和僻静的小胡同这一特定的地点，以尾随被害人这一特殊的行为方式，给被害人的心理造成了极大的压力，迫使被害人将包扔弃；当徐某将包捡起而据为己有时，被害人在心理压力之下仍不敢反抗，这符合抢劫罪中以胁迫方法抢劫的行为特征。”还有一种观点指出：“如认定徐某确有抢劫故意，徐某在作案中未及表现作案手段，不应成为认定抢劫罪的障碍。……手段因为人的实施才会发生。徐某的尾随使被害人感受到威胁，是因为环境特殊而不是徐某的尾随自然起到作用。此案情况不是徐某以尾随表达了胁迫，而是特殊环境下被害人的特定反应使徐某胁迫手段的实施失去必要。”上述观点都是先肯定了徐某具有抢劫故意，再想方设法说明徐某实施了抢劫行为。既然承认“特殊环境下被害人的特定反应使徐某胁迫手段的实施失去必要”，就不能认定徐某已经实施了胁迫行为。另一方面，尾随他人的行为，无论如何也不是抢劫行为。徐某事后殴打了被害人，不可能成为其强取财物的原因。反过来，只要从客观到主观认定犯罪，就不可能认定徐某抢劫既遂，也不能认定徐某抢劫未遂，充其量只能认定徐某抢劫预备。

不难看出，类似观点之所以流行，是因为人们将在故意支配下的任何举动，都当成了成立犯罪所要求的“客观”；是因为从主观到客观地认定犯罪。其实，故意、过失是为了解决主观归责的问题，即在客观地决定了行为性质及其结果后，判断能否将行为及结果归咎于行为人，这便是故意、过失等责任要素所要解决的问题。例如，一个近距离向被害人胸部开枪的行为，无论如何都会被认定为杀人行为；一个用手掌拍大腿的行为，无论如何不可能成为杀人行为。任何致人死亡的行为，客观上都是杀人行为。所谓的故意伤害致死，实际上是指，客观行为致人死亡，但行为人只有伤害的故意，没有杀人的故意而已。当案件的客观行为致人死亡时，要判断行为人对死亡结果是否具有认识与容认态度；当行为人对死亡结果没有认识与容认态度时，再考察行为人是否对死亡结果具有认识与容认态度，如果得出否定结论，再判断行为人对死亡是否具有过失。

（四）由于社会危害性是犯罪的本质，而社会危害性是由各种要素综合决定的，于是导致对社会危害性进行综合的、整体的判断

不可否认，从外形上说，四要件体系的确有某种程度的分析的思考，但是，由于所有的分析的思考都是为了说明行为是否具有社会危害性（社会危害性成为凌驾于四要件之上的概念），所以，不可避免以行为是否具有社会危害性的整体思考替代对于四要件的仔细分析。这主要表现为，在某些情形下，不分别判断各个要件的符合性，不考虑各种因素的实质意义与作用，只要行为的“社会危害性”在“总体上”达到了应受刑罚处罚的程度，就以犯罪论处。例如，在实践中，公诉机关常常以“行为具有社会危害性”、“行为的社会危害性严重”为由，要求法官定罪量刑。有的地方出现了这样的现象，对于单纯购买伪造的居民身份证的行为，不以犯罪论处；但是，如果购买伪造的居民身份证后，实施了违反治安管理法的行为的，则以伪造居民身份证罪论处。毋需分析就会明白，这是综合的、整体的思考的结果，其缺陷至为明显。反之，许多律师没有任何根据地以“行为没有社会危害性”、“行为的社会危害性小”为由，展开辩护。这种综合的、整体的思考与判断，与罪刑法定原则不相适应。

综合的、整体的思考还表现为，主观与客观互为补充，尤其是以主观补充客观。因为四要件理论认为，犯罪的本质是社会危害性，而社会危害性由客观危害与主观恶性构成，于是，只要客观危害与主观恶性的综合使社会危害性达到了严重程度，就构成犯罪。最典型的是，在客观要素不能确定或者并不符合构成要件的情况下，考虑行为人有无故意、过失；如有，则反过来认为客观要素已经具备。例如，在不能确定客观行为是否属于杀人行为时，司法机关会通过考虑行为人有无杀人故意来判断其行为是否为杀人行为。这种以主观补充客观的认定，必然导致没有致人死亡危险的行为，也成为杀人行为，形成主观归罪。这恰恰同避免客观归罪与主观归罪的四要件体系的宗旨相背离。

综合的、整体的思考也表现在对作为构成要件要素的“情节严重”的认定上。我国的刑法理论与司法实践对于刑法分则所规定的作用构成要件要素的情节严重的认定，几乎没有任何限制，只要任何一个方面的情节（包括动机等主观情节）严重都构成犯罪。但这种观点容易违反责任主义，也不符合刑法的谦抑性原则。一方面，只要客观方面的情节严重，司法机关就不一定考虑行为人对该客观情节是否存在故意与过失，因而不符合责任主义；另一方面，即使客观方面对法益的侵害并不严重，不足以科处刑罚，但因为行为人的主观恶劣就会对之科处刑罚，因而违反刑法的谦抑性原则。

（五）以客观与主观为支柱的犯罪论体系，基本上局限于只要同时存在主客观方面的事实，就将全部主客观事实作为处罚根据，因而难以限制处罚程度

例如，甲侵入普通民宅，误将世界名画当作普通绘画而盗窃，四要件体系常常认为，行为人客观上实施了盗窃行为，主观上有盗窃的故意，所以，主客观相统一了，对行为人应按数额特别巨大处罚。但是，这种做法并不妥当。正确的做法是，先判断行为人客观上盗窃的是何种价值的财物，再考察行为人对此是否具有认识。客观上虽然盗窃了数额特别巨大的财物，但行为人仅认识到是数额较大的财物时，其对数额特别巨大就没有责任，因而只能按数额较大的法定刑处罚。

反过来，甲误将普通绘画当作世界名画而盗走，四要件体系往往认为，行为人主观上有盗窃数额特别巨大财物的故意，客观上虽然仅盗窃了数额较大的财物，但实现了主客观相统一，所以应按盗窃数额特别巨大（未遂）予以处罚。但是，正确的做法应是，在违法层面，认定行为人客观上窃取了数额较大的财物，在责任层面，考虑行为人是否对此承担责任。结局必然是，只能对行为人适用盗窃数额较大的法定刑。

（六）完全要求客观与主观的统一是不符合现实的，因而不能说明具体现象

事实上，许多构成犯罪的行为，在主客观方面并不是完全统一的，当然也不能要求做到主客观相统一。（1）目的犯。目的是主观内容，而不是客观内容，但是，目的只要存在于行为人的内心即可，是主观的超过要素，不要求有与之相对应的客观事实。所以，在目的犯中，主观与客观并不完全统一。换言之，在目的犯中不可能也不应当要求主观与客观相统一。（2）未遂犯与预备犯。未遂犯也没有实现主观与客观的统一。因为在未遂犯中，行为人所希望或者放任的结果并没有发生。换言之，客观上并没有发生与行为人的故意的意志因素相对应的客观事实。所以，用主观与客观的统一解释未遂犯，是存在疑问的。基于同样的理由，在预备犯的情形下，主观与客观也没有统一。（3）客观的处罚条件或客观的超过要素。不管采取什么犯罪论体系，事实上存在着不需要认识的客观要素（客观处罚条件或者笔者所称的客观的超过要素）。在这类犯罪中，主观与客观也是不统一的，也不可能要求主观与客观相统一。

除此之外，下述以违法与责任为支柱构建的犯罪论体系所具有的优点，也是以客观与主观为支柱构建的犯罪论体系所不具备的。