导论

1．每当人们论及国际仲裁的法学理论总是不能不提到Henri Batiffol及他对国际私法法理发展有着显著贡献的经典文章。但是，这一褒奖实际上是自相矛盾的。因为如果人们追溯历史经典，首先应当想到的是Berthold Goldman，因为1963年他在海牙国际法学院关于国际仲裁冲突法的基础课程奠定了重建国际仲裁法理的基础。与当时的主流观点截然不同的是, Goldman创造性地提出“仲裁员没有仲裁管辖地（forum）”，如果一定要为仲裁员找一个仲裁管辖地的话，这个地点是全世界；从法学的理论角度讲，这意味着需要探讨国际仲裁和国家法律秩序的关系。此外，我们还需要肯定Phocion Francescakis对此作出的贡献——在1960年他对自然法和国际私法的关系作出了精辟的分析。至于Henri Batiffol，他致力于证明国际私法这个技术性很强的领域，在识别或者国际公共政策等问题上，如何从源自自然法的普遍主义（universalist）概念中受益。

2．与国际私法相比较，国际仲裁法更适合法学理论的分析。自治（autonomy）和自由（freedom）这对基本的哲学概念处于这一领域的核心地位。同样至关重要的是以下因素带来的正当性问题：当事人可以自由选择私人的争议解决方式而非国家法院，还可以选择仲裁员，制定他们认为合适的争议解决程序，确定争议适用的准据法，即使选择的规则并非来自某个法律制度。仲裁员的自由裁量权也同样重要，例如，仲裁员可以自由决定自己的管辖权和仲裁程序，若当事人没有选择，仲裁员还可以选择解决争端的实体法。意义更深远的是，仲裁员有权力基于当事人的仲裁协议作出裁决，仲裁裁决和当事人的仲裁协议一样具有私人属性，这就引发了一个根本性的问题：仲裁员的权力以及仲裁程序和裁决的法律性质来自何处？这个问题可以被称为国际仲裁的法律属性（juridicity）问题。因为仲裁的渊源问题——一些人称其为“基本规范”（basic norm）问题，其他人谓之“承认规则”（rule of recognition）问题——是法学理论中最复杂的问题之一。因此国际仲裁应当是特别吸引法理学家的领域。如果确实“一个法学理论是否能够带来丰硕成果还是毫无作用是由它能否解决实在法（positive law）的渊源问题来衡量的”，国际仲裁绝对不会让法理学家们兴趣索然。

3．然而，到目前为止，我们对国际仲裁和法学理论的交叉研究仍然非常有限。

除了Bruno Oppetit发表了一部关于仲裁理论的重要的著作之外，许多年轻的学者对这一领域日益表现出浓厚的兴趣，但是国际仲裁的专家们基本上仅仅局限于对实在法的介绍和批判性评价。国际仲裁专家和法学理论家们仅仅在商人习惯法（lex mercatoria）的论战中交换过意见，商人习惯法指的是专门适用于“商人社会”的一套规则，关于它的论战贯穿了20世纪下半叶的整个理论讨论中。看来商人习惯法理论的奠基者们——至少默示地——借鉴了法律秩序（legal order）的制度观念（institutional conceptions）来论证在国家法律秩序的规范之外，还存在着其他规范。Paul Lagarde教授是最不支持商人习惯法的学者之一，他依据Santi Romano的法律秩序定义的标准，来分析商人习惯法。Maurice Hauriou的制度理论在20世纪下半叶已经显得陈旧过时，与此相反，Santi Romano的著作虽然同样以制度理论为基础，并且最早面世于1918年，其法语版本直到1975年才出现，却仍然被认为是内容新颖并且引人入胜的。注1这番比较是为了说明即使制度主义者的设想摒弃了法律和国家的共存关系，商人习惯法也绝对不具有法律秩序的尊贵特征。结果，无论是为了佐证跨国规则的存在，还是在国家法律秩序不承认它们的情况下，否认跨国规则的法律性质，绝大多数国际仲裁专家们都参考了Santi Romano对法律秩序的定义。这表明Santi Romano至少在这个层面上，在法国的实在法领域的专家中享有迟来的声誉。

注1将两个理论联系起来的著作，特别参见G. Fassò, Histoire de la philosophie du droit.XIXeet XXe siècles, Paris, LGDJ, 1976, translated from the third edition, Storia della filosofia del diritto.volume III, Ottocento e Novecento, Bologna, Società editrice il Mulino,1974.

社会学家们已经开始分析国际仲裁，相反，法学理论家对国际仲裁和国际仲裁专家对法学理论一样仍然毫无兴趣。好在近来一些仲裁专家参考了商人习惯法，提出了以法律属性具有相对性和在一个网络中相互联系的多元化的法律制度为基础的新理论。这些专家希望以此取代Hans Kelsen提出的法律的金字塔模型理论。然而，我们会发现，通过参考商人习惯法，国际仲裁并没有被当做一个私人的争议解决模式，相反国际仲裁被认为有能力创设并非来自国家法律秩序的规则。可惜的是，这些理论研究仅仅是国际仲裁所涉及的哲学问题的冰山一角。

4．这并不意味着国际仲裁专家们对价值标准不感兴趣，或者他们对仲裁领域的构建和仲裁与其他法律领域的关系无所谓。显然，法学界的出版物并未完全局限于描述某个法律制度或仲裁员采用的解决方法。法学家们经常论证应当采用哪个解决方法，而且仲裁法中最意义深远的问题通常是产生最重大分歧的地方。同样，法学家们并未忽视道德规范，相反他们认为国际仲裁应当尊重并且从道德规范中得到启发，这些规范包括合同诚信、公共政策或者友好仲裁（amiable composition）等。但是国际仲裁的根本的哲学前提仍旧不甚明了。

5．即使仲裁专家用法学理论家的成果证明自己的观点，他们的分析往往存在着很高的主观主义风险。这种在法学理论中寻找最好的意见来证明自己的观点的正确性的做法，若非仲裁专家们下意识所为，的确很冒险。这个方法预期的好处是可以为实体法提供稳固的理论支持，或者为改变实体法提供建议。以下几个例子说明了这一点。

如果某学者认为除非“真正的国际公共政策”（truly international public policy）被国内法律制度所接纳，否则它就不具有法律性质，该学者就会借用Kelsen或者Hart的理论，而非Santi Romano或者Ost和van de Kerchove的思想。这表现在一篇题为“仲裁员、法官和国际商事交易的非法行为”的博士论文中：

根据Hart所代表的最传统的理论，一个完整的法律制度建立于两种规则之上。第一，首要规则（primary rules）是不可或缺的。它们是个人之间的行为准则，为法律规范的对象设定义务规则。第二，必须存在所谓的次要规则（secondary rules）。这种规则有三个作用：它们允许产生、改变和评判首要规则，这包括违反首要规则的惩罚措施。但是，商人习惯法不幸缺乏这种次要规则。更确切地说，为了满足这三种功能，商人习惯法必须从规范国与国之间关系的国际法和管理国际商事交易的国内法（national law）中借用规则。结果，如果真正的国际公共政策规则禁止某行为，但是它却无法惩戒该行为。惩戒功能实际上是可适用的国内法或国与国之间的法律规则的特征。

认为真正的国际公共政策是无力惩戒非法行为的观点仅仅是一个简单的假设，但是却带来一连串的问题。由于这个观点以Hart权威思想的正当性为武装，它变成了一个从中可以得出法律后果的结论。这个观点实质上仍然是一个假设，但是它的假设存在于作为论据的哲学理论而非最后提出的结论中。简单而言，通过选择作为论据的哲学理论，它将一个没有证据支持的命题表达成能够通过有说服力的分析得出的必然结论。换句话说，真正的国际公共政策是无力惩戒非法行为的观点纯粹基于Hart这位权威专家的哲学理论。我们只要选择其他哲学理论作为前提，结论会截然相反。例如，如果用美国哲学家Holmes的理论代替Hart的理论，我们就会轻而易举地得出相反的结论。Holmes认为，法律不过是“法院实际上将做什么的预测”。因为国际商事仲裁的仲裁员愿意在判案时参考“真正的国际公共政策”的要求，所以根据Holmes对法律的定义，仲裁员赋予这些要求在裁决中享有不可否认的法律属性。仲裁员依据国际公共政策因素进行裁决，例如，不适用不符合真正的国际公共政策的强行规则，或者宣布一个执行起来会导致滥用权力的秘密协议无效；这一切都表明真正的国际公共政策规则能够惩戒非法行为。考虑到它的可预见性，这种能够惩戒非法行为的能力毫无疑问地说明法律制度应当接受Holmes的哲学前提。

另一个例子是对商人习惯法的争论。学者们策略性的选择哲学参考文献来解释商人习惯法的法律本质。支持商人习惯法的学者们从Maurice Hauriou或者Santi Romano的著作中分别找到默示的或明示的证据。今天，这些学者自然转向François Ost和Michel van de Kerchove等的法学思想。这些法学理论家把一个规则的有效性定义为它能产生法律效果的能力，他们认为有效性需要满足形式的、实证的和价值论的三个标准。和这三个标准相应的是合法性（legality）、有效性（effectiveness）和正当性（legitimacy）三大支柱，它们不可避免地相互作用，或者互相促进或者互相阻碍。这个模式的灵感源自古典文献中提出的法的三层面理论，其中的代表是巴西哲学家Miguel Reale的著作。在这个模式中，各种组合都有可能。例如，一个正当却无效且不合法的规则仅仅有供立法者或者法官参考的价值；一个合法但还没生效且不正当的规则只会被弃之不用；一个有效但却既不合法也不正当的规则，可能是强权者推行的规则；一个既正当又有效的规则代表了传统自然法的特点；另一个例子是，一个既合法又有效但却不正当的规则是一个非正义的规则。这个设想的目的是综合法学家的方法（合法性支柱）、包括Holmes和Ross在内的现实主义原则的支持者（有效性支柱）、和自然法原则（正当性支柱）。这个模式虽然复杂，但是它对法哲学的重大贡献在于提出了一个法律的动态观点，因为它强调“规则和法律制度是具体存在的，它们由特殊的运动驱动着”，例如这三大支柱之间总是可以互换位置。在这个法律属性——或具有作为法律的资格——具有动态性质的框架内，商人习惯法的法律属性是无可争议的。这个结论并不令人惊讶，因为这些学者借用了“由某些强大的经济部门所建立的自我管理现象（人们会特别借鉴商人习惯法……）”来支持有必要“从金字塔的架构过渡到网络架构”的观点。这个论证实际上存在着循环论证的毛病：商人习惯法现象，作为现实，支持了法的某个设想，这个法的设想，反过来，又为它的支持者佐证了商人习惯法的法律属性。

6．以上讨论仅仅是为了提醒读者注意，法律理论不关心是否能够区分正误和能将假设证明为事实的科学真理；相反，它仅仅反省社会关系的组织方式。

意识形态（ideology）这个概念表明论证的证据总是或多或少地具有自然的或人为的本质特征。在这个方面，Bruno Oppetit引用了Jean Baechler的观点，观察到

如果意识形态真的“是一个偏见，借此激情以价值观念的形式出现”，如果激情和价值观念真的是武断的，因为它们不是以理性为基础的，从这个观点引出的一个主要的结论就是：意识形态既不能被证明又不能被驳倒；所以，它不能以对错论断，它只能以有效率或者无效率的，内在连贯的或者不连贯的标准来评判。

对意识形态的批判大量出现在对商人习惯法的辩论中。在1982年，Wilhem Wengler强烈反对法律的一般原则这个概念，认为它是“伪法律、善变、时常内容不明的”。所以国家法院不应当执行根据法律的一般原则这个幻想作出的裁决。将某个学说表述为某种意识形态实际上表明了它追求的目的和它主张的不同。实际上，我们要紧的是不应该被带有意识形态色彩的语言和思想所欺骗；换句话说，不要忽略它的涵义和真正目的。

那些认为“意识形态”这个术语在20世纪下半叶已经被滥用了的人，倾向于使用“神话”（myth）这个词。这些人强调“不一目了然的事情就是难以形容或者荒谬反常的”是不正确的，在某种程度上法律神话（legal myths）“是知识的间接助手”。我们不应当指责这些人；相反，我们需要仔细分析和解释他们的观点，“甚至不放过这些观点的每一点微小异处”。

7．本书正是要从基本的观点、哲学或者，更确切地说，思想表现的角度分析仲裁法。在实在法中，尽管国际仲裁的“表现形式”（representations）从未引人瞩目，然而它们却毫无疑问地构建了仲裁这个领域。所以，很自然的某些学者之间观点类似，但是却和其他学者的观点相左。思想阵营的形成并非偶然。例如，就以下仲裁的基础性问题而言，本书的作者在与他人合著的关于国际商事仲裁的著作中提出的解决方案和Jean-François Poudret和Sébastien Besson在他们对国际仲裁比较法的卓越的研究中提出的解决方案截然不同。这些问题包括：确定解决实体问题适用的法律、接受在仲裁庭和国家法院之间的平行程序（lis pendens）的概念、或者承认已经被仲裁地所在国的法院撤销的仲裁裁决。尽管在一个特定的国家制度或者仲裁案例法中，对实在法的描述总是会——或者应当会——有科学的趋同之处，但是分歧肯定存在于如何将仲裁领域系统化、对各种方法的评价或者对仲裁发展趋势的建议等问题中。这种分歧对某一思想的内在价值并无影响。它仅仅证明了，该思想是以某个国际仲裁的表现形式为基础发展起来的，也证明了，在本质上为什么在各个思想阵营之间存在准体系（quasi-systematic）的差异。

本书旨在揭示处于幕后但却至关重要的国际仲裁的表现形式，以及说明它们在实在法中的后果。