第三节 保险合同的辅助人

保险合同辅助人，亦称补助人，是指与保险合同的订立或履行具有一定辅助关系的人。保险业务的经营，主要是围绕保险合同进行的。在保险合同的订立及履行过程中，涉及了许多环节，如展业、核保、费率和合同条款的拟定、索赔理赔等，几乎每一个环节都需要专门知识和技术，这就需要由掌握专门知识和技术的专业人士来辅助；而且，这也可以避免保险人在机构设置及人员安排上的过于庞杂，降低经营成本。另一方面，保险本来就是对风险进行分担，保险经营也是如此。参加保险经营的人越多，越有利于保险经营风险的分散。因此，在保险合同的订立及履行过程中，除了保险合同当事人及关系人外，还有辅助人。保险辅助人包括保险代理人、保险经纪人和保险公估人，本书只介绍保险代理人和保险经纪人。

一、保险代理人

（一）保险代理人的概念

保险代理人，指的是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或个人。

（二）保险代理人的特征

保险代理人所进行的代理行为是民法上代理的一种，因此，保险代理人首先应遵循代理制度的一般规定。保险代理人通常具有以下特征：

第一，保险代理人必须以保险人的名义进行活动。

保险代理人的任务，就是代保险人销售保险产品、代理收取保险费、代理相关保险业务的损失勘查和理赔等。因此，保险代理人只有以保险人的名义进行代理活动，才能为保险人设定权利和义务，而不能以自己的名义进行保险活动，否则由此产生的法律后果由其自己承担。

第二，保险代理人必须在代理权限内进行保险活动。

保险代理人因保险人的委托才享有代理权，因此必须在代理权限内进行活动。保险代理人超越代理权限的行为，对保险人无约束力。但是，《保险法》第127条第2款规定：“保险代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以保险人名义订立合同，使投保人有理由相信其有代理权的，该代理行为有效。保险人可以依法追究越权的保险代理人的责任。”这实际上是引入了民法的表见代理制度，也就是说，保险代理人超越代理权限的行为，并不绝对对保险人无约束力。

第三，保险代理人代理活动的法律后果由保险人承担。

由于保险代理人代表着保险人从事保险代理活动，因此，基于保险代理而产生的权利义务及其责任应当归属于保险人。《保险法》第127条第1款规定：“保险代理人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任。”

第四，保险代理人应当具备法定条件。

我国《保险法》第119条规定：“保险代理机构、保险经纪人应当具备国务院保险监督管理机构规定的条件，取得保险监督管理机构颁发的经营保险代理业务许可证、保险经纪业务许可证。保险专业代理机构、保险经纪人凭保险监督管理机构颁发的许可证向工商行政管理机关办理登记，领取营业执照。保险兼业代理机构凭保险监督管理机构颁发的许可证，向工商行政管理机关办理变更登记。”由此可知，保险代理人一般须经过考核和政府有关部门的批准，方能取得代理资格。

二、保险经纪人

（一）保险经纪人的概念

保险经纪人是基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，并依法收取佣金的机构。

（二）保险经纪人的特征

保险经纪人一般具有如下法律特征：

（1）保险经纪人以独立名义从事中介活动。保险经纪人是具有独立法律地位的经营组织，具有一定的组织机构，有一定的资金作为保证金，并能以自己的名义享有民事权利，承担民事义务。在进行保险经纪活动时，保险经纪人是以自己的名义与保险人发生交往，并承担由此产生的法律后果。

（2）保险经纪人必须是基于投保人的利益，为投保人和保险人订立保险合同提供中介服务。一般情况下，保险经纪人都是接受投保人、被保险人的委托为其安排投保事宜，因此，保险经纪人应当维护投保人、被保险人的利益。

（3）保险经纪人依法收取佣金。保险代理人和保险经纪人都是通过劳动获取报酬的，即通过向委托人提供劳务而获取报酬。但是，两者获取报酬的方式是不同的。保险代理人是为保险人提供服务的，他只能从保险人处获取代理费。而保险经纪人不同，一方面保险经纪人虽为投保人的利益而从事保险经纪活动，但通常却是由保险人从收取的保险费中提取一定比例作为佣金支付给保险经纪人的；另一方面，如果被保险人委托保险经纪人向保险人索赔，佣金则由被保险人支付。

（4）业务范围广。保险经纪人从事保险经纪活动的范围不限于投保环节，而是涉及参加投保谈判、帮助进行保险索赔、设计保险方案、提供保险咨询、担当风险管理顾问等诸多方面。

（5）保险经纪人对自己的行为承担独立责任。《保险法》第128条规定：“保险经纪人因过错给投保人、被保险人造成损失的，依法承担赔偿责任。”

三、法律对保险代理人、保险经纪人业务活动的规制

根据我国《保险法》第131条的规定，保险代理人、保险经纪人及其从业人员在办理保险业务活动中不得有下列行为：

（1）欺骗保险人、投保人、被保险人或者受益人；

（2）隐瞒与保险合同有关的重要情况；

（3）阻碍投保人履行本法规定的如实告知义务，或者诱导其不履行本法规定的如实告知义务；

（4）给予或者承诺给予投保人、被保险人或者受益人保险合同约定以外的利益；

（5）利用行政权力、职务或者职业便利以及其他不正当手段强迫、引诱或者限制投保人订立保险合同；

（6）伪造、擅自变更保险合同，或者为保险合同当事人提供虚假证明材料；

（7）挪用、截留、侵占保险费或者保险金；

（8）利用业务便利为其他机构或者个人牟取不正当利益；

（9）串通投保人、被保险人或者受益人，骗取保险金；

（10）泄露在业务活动中知悉的保险人、投保人、被保险人的商业秘密。

另外，根据我国《保险法》第125条的规定，个人保险代理人在代为办理人寿保险业务时，不得同时接受两个以上保险人的委托。

如果保险代理人、保险经纪人及其从业人员违反了上述规定，将承担相应的法律责任。

【背景资料】

关于保险代理人、保险经纪人的立法例

1．我国台湾地区《保险法》：

第163条保险业之经纪人、代理人、公证人，非向主管机关登记，缴存保证金或投保责任保险，领有执业证书，不得执行业务。

前项经纪人、代理人、公证人，或其他个人及法人，不得为未经主管机关核准之保险业经营或介绍保险业务。

第164条保险业代理人、经纪人、公证人，应缴存之保证金或投保责任保险之保险金额，由主管机关订之。

第165条保险业代理人、经纪人、公证人，应有固定业务处所，并专设账簿记载业务收支。

2．德国《保险契约法》：

第43条保险代理人，纵其仅受委托为保险的招揽，于其受委托的险种中仍具有下列权限：（1）受领关于订立、延长或变更保险契约的申请及撤回此申请的请求。（2）受领要保人于保险期间内所做的通知，及终止与解除声明或其他与保险关系有关的声明。（3）交付由保险人签发的保险单或延长证书。（4）持有保险人签署或复制签署的保费发票者，可以受领连同利息及费用在内的保险费。

第45条保险代理人有权订阅保险契约者，其也有协议变更或延长契约终止及解除声明的权利。

第46条受命于特定地区的保险代理人，其营业及法律行使代理权限以该地区的人或物为限。但由其招揽或签订的契约不在此限。

【实务研究】

本案中保险代理人骗领客户保险金应如何定性

2003年9月10日，被告人赵某某在受聘担任中国某保险股份有限公司许昌县支公司二分处经理时，在保险客户陈某某不知道的情况下，将其管理的保险户陈某某的国寿鸿泰两全保险金额为10万元的保单，私自挂失，然后模仿陈某某的签名，重新补办保单，补办后假借陈某某的名义，办理退保手续，领出保险金95888.74元，用作个人使用。案发后及法庭审理过程中赃款全部退出。

本案是一起法律适用争议较大的典型案件，在案件审理中出现了不同的观点：

第一种观点认为：被告人赵某某的行为构成贪污罪。因为被告人赵某某受国有保险公司委托负有管理职能，属国家工作人员，被告人利用职务之便伪造手续从保险公司退保取出公款后，保险公司的账已经走平，保险公司已经失去对这笔款的控制，不是挪用而是贪污既遂。

第二种观点认为：被告人赵某某的行为构成挪用公款罪。被告人赵某某身为国有保险公司委托从事公务的工作人员，负有管理职能，属国家工作人员，利用职务上的便利，将公款9万余元用作代交其他保险户的续保费用属于归个人使用，其行为已构成挪用公款罪。

第三种观点认为，被告人赵某某的行为构成挪用资金罪。被告人赵某某作为国有公司委托从事业务的非国家工作人员，其利用职务上的便利，挪用国有资金9万余元归个人使用，按照最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》的规定，其行为已构成挪用资金罪。

第四种观点认为，被告人赵某某的行为构成职务侵占罪。认为中国某保险股份有限公司是国有资本控股的股份有限公司，该保险代理人是受聘任该保险股份有限公司许昌县支公司二分部经理的在保险公司从事管理工作的人员，具有隶属关系但不属于国家工作人员。被告人虚构事实，将公司财物归个人占有，应依据最高人民法院2001年5月22日通过的《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法侵占本公司财物如何定罪问题的批复》定性为职务侵占罪。

第五种观点认为，被告人赵某某的行为构成诈骗罪。被告人赵某某作为保险个人代理人，以非法占有为目的，利用业务之便，采取冒用他人身份的手段虚构事实，骗领财物9万余元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。

笔者同意第五种观点，理由是：

本案首先应确定为骗取财产所有权类型犯罪（贪污罪、诈骗罪、职务侵占罪）而非挪用型犯罪（挪用公款罪、挪用资金罪）；其次被告人的行为不是利用了职务上的便利，而是利用了业务产生的便利条件。

（1）本案应是骗取财产所有权型犯罪。骗取型犯罪是犯罪人骗财使被害人自愿交出财物，挪用型犯罪是犯罪人将自己控制中的财产挪离本单位。骗取财产所有权型犯罪侵犯的是所有权且犯罪人主观上无归还的意愿；挪用型犯罪在客观上表现为权利人失去控制权但没有失去所有权，犯罪人随时能够归还财产，犯罪人主观上保持归还的意愿。本案是被告人赵某某以保险户名义伪造授权文件骗得保险公司轻信保险户退保、保险公司自愿交出退保金后，由于资金结算完毕，使保险公司认定保险户陈某某的保险合同已经合法解除，该形态在客观上表明保险公司失去了“标的”（9万余元退保金）的所有权而排除了挪用型犯罪的可能。被告人赵某某除自首或向公司坦白并由保险公司将赵某某伪造的退保手续宣布非法之外，无论公司或犯罪人均不可能将“标的”合理归账。被告人赵某某的行为已构成骗取财产所有权型犯罪（既遂）。

（2）犯罪时被告人赵某某的行为不属于“受委托管理、经营国有财产”的范围，他与保险公司不具有隶属关系且不属于国家工作人员，应当排除贪污罪和职务侵占罪。首先，被告人不是以受聘任的中国某保险股份有限公司许昌县支公司二分部经理的身份从事犯罪行为，保险公司轻信的也非其“经理”身份，而是冒用的保险户特别授权代理人和个人保险代理人双重身份。其次，被告人赵某某犯罪时是独立的中介代理人，与保险公司不具有隶属关系：其一，根据我国《民法通则》第63条及《保险法》第117条的规定，保险代理本质上是民事委托代理关系，保险人和保险代理人之间是平等民事主体间的关系。其二，保险个人代理人在法律关系中是独立的保险中介人，不可能是从属于“本单位”（指保险公司）的人，保险公司与个人保险代理人之间的关系和保险公司与单位保险代理人（保险代理机构、公司）之间的关系一样属于民事法律关系，而不是受劳动法调整的劳动关系。《保险法》第126条规定：“保险人委托保险代理人代为办理保险业务，应当与保险代理人签订委托代理协议，依法约定双方的权利和义务。”《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的相关司法解释也规定：个人代理人也不是保险公司的合同制工人或临时工人。中国保险监督管理委员会《关于个人保险代理人法律地位的复函》（2006年10月9日）认为：“一、根据《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第117条和第125条的规定，个人保险代理人属于保险代理人的一种，其与保险公司之间属于委托代理关系。二、在具体案件中，保险公司的业务人员是否属于个人保险代理人，保险公司与该业务人员之间是否属于委托代理关系，应当依据二者间订立的具体协议的法律性质确定……”。该案中保险公司个人保险代理人保险代理合同中关于合同性质的约定为：合同的性质为代理合同，在合同有效期内，甲方（保险人）委托乙方（个人保险代理人）以甲方的名义在甲方授权范围内办理人身保险业务。甲方按合同约定支付乙方代理手续费（佣金），且合同及合同附件在任何时候均不直接或间接构成甲、乙双方之间的劳动关系或劳动合同关系。

（3）退保不属于个人保险代理人的业务范围，而是利用了业务产生的便利条件。《保险代理机构管理规定》明确规定个人保险代理人的业务范围是推销保险和受托代收保费并要求保险代理人不得签发保险单、不得挪用或侵占保险费。即公司有权委托代理人推销保险但无权委托代理人签发保险单、公司有委托代理人代收保险费的业务但无受公司委托退费的业务，侵占公司委托代收的保险费才可能构成侵占犯罪。本案中的犯罪并非发生于保险代理人受托代为收取保险费过程中，保险费被骗时是处于保险公司财务直接管理控制之下。犯罪人利用在业务中知道的客户信息而伪造客户授权文件骗取财产。

综上，被告人赵某某的行为符合诈骗罪的构成要件。从主体上讲，被告人是具有刑事责任能力的、与保险公司存在业务关系且独立于保险公司的自然人，被告人赵某某在犯罪过程中不具有国有公司委托从事公务的工作人员的职务身份；从主观方面讲，被告人伪造文件骗取财物是故意而非过失；从客观方面讲，退保不属于个人保险代理人的业务范围，骗取行为并非发生在被告人代收保险费之后向保险公司缴款之前，被告人虚构已经获得保险户授权退保的事实，使保险公司信以为真而自愿交付财物；从客体上看，犯罪对象是保险公司直接管理的财物所有权。故本案应认定为诈骗罪。

【深度阅读】

1．黎建飞：《保险法的理论与实践》，中国法制出版社2005年版，第三章。

2．叶林、黎建飞主编：《商法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社2006年版，第二十八章第一节。

3．孙积禄：《保险法》，高等教育出版社2008年版，第十二章第五节。

4．李玉泉主编：《保险法学——理论与实务》，高等教育出版社2007年版，第五章。

5．许崇苗、李利：《中国保险法原理与适用》，法律出版社2006年版，第五章。

【问题与思考】

1．试述投保人的法律地位。

2．试述保险人的法律地位。

3．试述被保险人的法律地位。

4．试述保险代理人的概念和特征。

5．试述保险经纪人的概念和特征。