第三节 特殊作品的著作权归属

我国2001年《著作权法》对某些特殊作品的归属作出了特别规定，并且对这类作品的著作权归属规定了不同的认定标准。

▶ 3.1 演绎作品

演绎作品（derivative works）是指在他人作品的基础上经再创作而形成的作品。演绎作品的方式包括改编、翻译、注释、整理，也包括一定意义上的临摹，前提是如果这种临摹构成著作权法意义上的作品。演绎作品的著作权属于演绎者，但是法律要求行使演绎作品的著作权时不能损害原作品著作权人的合法权益。如果原作品尚在保护期内，则使用演绎作品需要征得原作品著作权人的许可并支付报酬。

▶ 3.2 合作作品

合作作品（works of joint authorship）是指两人以上共同创作的作品。《美国著作权法》第101条为合作作品作出了这样的定义：“由两个或更多的作者创作的作品，他们创作的目的是将自己的成果合并成为一个整体，并成为其中不可分割或相互依存的部分”,《德国著作权法》第8条规定了合作作品的两个标准，“两个以上的作者共同创作了一部作品，他们各自的创作成果只能合在一起而被使用，不能单独被利用”。法国、英国等国家的著作权法也都有类似的规定。在理论上，这类合作作品被称为狭义的合作作品。

除了普通作品所要求的一般构成要件之外，构成合作作品的要素还包括：第一，合作作者必须有共同的创作愿望，他们对创作行为及后果有明确认识，目标一致。若他们缺少共同的创作愿望，则不能称为合作作品；第二，合作作者必须有共同创作的行为，他们在合意的基础上从事了直接的和实质性的创作活动，而不是仅为创作活动提供辅助劳动或物质帮助等。上述两个要素必须同时具备，例如，词、曲作者共同完成一首歌曲的创作，只有在这种情况下所进行的创作才属于共同创作的行为，由此而形成的作品才是合作作品。但是，如果事先没有协商沟通，那么就缺乏共同创作歌曲的主观愿望，在这种情况下，如果将其中一人所作的诗谱写成为歌曲，则不能认为这首歌曲是合作作品，而只能将其视为是对诗的利用行为。如果打算将这首歌曲发表或者进行表演的时候，则需要征得诗作者的同意，并向其支付报酬。

合作作品的著作权归全体合作人共有。对于可以分割的合作作品，如歌曲的词和曲，合作作者对各自创作的部分单独享有著作权，但是在行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。对于不可分割使用的合作作品，如共同讨论写作思路，由一人执笔而由另外一人润色加工的文章，其行使由当事人协商一致来决定，对于不能协商一致的，则任何一方无正当理由不得阻止他方行使除转让之外的其他权利，不过，在这种情况下，因著作权行使而获得的利益应当合理分配给其他的合作者。

合作作者之一死亡后，其对合作作品所享有的著作财产权无人继承又无受遗赠人的，由其他合作作者享有。

▶ 3.3 汇编作品

汇编作品（compilation works）是指对作品、作品片段或者不构成作品的数据或其他材料等内容进行独创性的选择或者编排而形成的作品，如选集、期刊或百科全书等。

汇编作品的著作权由汇编人享有，汇编人行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。就著作权法的意义而言，汇编人对被汇编的作品或材料不作任何形式的再创作。如果被汇编的内容是享有著作权的作品，那么，在这种情况下汇编行为必须经原作品著作权人的同意，并向其支付报酬。如果需使用汇编作品的，则需征得原作品著作权人和汇编人的许可。

如果汇编的内容是享有著作权的作品，那么就会涉及多个作者的权利问题，其与合作作品的主要区别是：第一，汇编作品中各作者之间不必具备合意；而合作作品要求各作者要有共同创作的愿望；第二，汇编作品中各作者的成果是可区分的；而合作作品中作者的成果有时是可分的，有时是不可分的；第三，汇编作品可以汇编人的名义发表；而合作作品则必须以合作者的共同名义发表。

▶ 3.4 电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品

电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品（以下简称“电影作品”, cinematographic works）是一类比较特别的作品。就其创作而言，需要在一定的文学作品或者剧本的基础上进行再创作，显然可以归入演绎作品之列。而且，由于电影作品兼有对白、音乐、美术设计等，因此，又被称为“兼有合作作品和合成作品特点的特殊作品”。

由于电影作品涉及的创作人员众多，同时电影作品的摄制有赖于制片人的投资，因此，世界各国对该类作品的著作权归属作出了不同的法律规定：第一，著作权全部归属于制片人，以保护投资者的利益，如美国，这与其雇佣作品版权属于雇主所有的规定相一致；第二，著作权归属于每一个参与创作的作者，但是可以通过合同向制片人转让该作品的使用权，如法国、英国等；第三，将电影作品当做汇编作品对待，如俄罗斯；第四，理论上将电影作品的著作权归编剧等作者所有，将制片人作为邻接权人，但是同时又规定参与电影作品创作的每一作者都从一开始就已经把自己的经济权利转让给制片人行使了（“法定转让”），如德国。

由此可见，无论电影作品的原始著作权归属是赋予作者还是制片人，各国法律几乎无例外地将电影作品的著作权最终交由制片人来行使，以确保制片人的投资利益的实现，当然同时也可以保证将电影作品最终推向市场。

在对待上述问题上，中国法律所采取的立场与德国法律十分相似。根据我国2001年《著作权法》第15条的规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有；编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬；剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。

▶ 3.5 职务作品

职务作品（service works）是指公民为完成法人或其他组织的工作任务而创作的作品，这是我国2001年《著作权法》第16条对职务作品的界定。依据该规定，职务作品的构成条件为：第一，创作作品的自然人必须是法人或其他组织的工作人员，与单位有实质的劳动关系或雇佣关系，包括正式员工、实习生、试用工、临时工等。第二，作品必须是在本职工作范围内为完成单位工作任务而创作的。这里的“工作任务”是指公民在该法人或者该组织中应当履行的职责，即职工根据单位下达的书面或者口头指示创作与本单位工作业务范围有关的作品。如果作品的创作与其应当履行的工作职责无关，则即使利用了工作时间，或者单位的物质技术条件，也不能构成职务作品，例如，计算机程序员利用上班时间为自己家里的热水器编写了一套定时通电加热的程序就不属于职务作品。

在欧美国家，与职务作品相对应的是“雇佣作品”，是指雇员在雇佣关系下所创作的作品。由于立法基点不同，英美法系和大陆法系国家对职务作品的归属有着完全不同的规定。

《美国版权法》第201条第2款规定，在雇佣作品情况下，雇主被视为作者，并享有版权或构成版权的各项权利，除非双方当事人以明确的书面合同作出相反的约定。这与经受让取得的版权有所不同，后者的权利人被称为版权所有人。在美国，雇佣作品的保护期有特别规定，一般是出版后90年或者完成之后120年，二者取其长者，而一般作品则是以作者的有生之年加上死亡之后70年计算。日本的法律规定是与美国相似，一般是将雇主视为雇佣作品的作者。

大陆法系国家强调作品的原始版权属于创作作品的自然人，但是可以通过合同的方式将其中的经济权利转让给雇主。例如，德国就没有雇佣作品的概念，在雇佣关系下或者委托关系下创作的作品，原始著作权均属于创作者所有。不过在计算机软件作品的归属上，大陆法系国家也将作品的著作权归于雇主，如《德国著作权法》第69条规定，雇员在雇佣关系内所创作的计算机软件，其经济利益归雇主所有和行使。《法国知识产权法典》也作了同样的规定，并且还规定了一些对作者精神权利的限制，如计算机软件的作者不得行使修改权和追回权。

我国2001年《著作权法》将职务作品分为两种情况，对职务作品的归属分别作出了不同的规定：

第一，职务作品的一般归属。职务作品一般归创作作品的作者所有，但是法人或其他组织有权在其业务范围内优先使用。在职务作品完成的两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品；如经单位同意的，则有关收益由作者与单位按约定比例分配。作品完成两年的期限，自作者向单位交付作品之日起计算。

第二，职务作品的特殊归属。对于主要利用法人、其他组织物质技术条件创作的，并由法人、其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品，以及法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或其他组织享有的职务作品，创作的作者享有署名权，除署名权之外的其他著作权归法人或者其他组织享有。这里的“物质技术条件”是指该法人或者该组织为公民完成创作专门提供的资金、设备或者资料。之所以规定该类作品著作权归属于法人或其他组织的原因在于该类作品的创作对“物质技术条件”的依赖程度较高，同时，该类作品可能产生的风险和承担的责任也很重大，不是单个个人能够承担的，比如桥梁工程设计，涉及众多人的生命安全和财产安全，因而，在赋予单位承担相应责任和风险的同时赋予其权利符合权利义务相一致原则。

▶ 3.6 委托作品

委托作品（commissioned works）是指受托人接受委托，按照委托人的意志和具体要求而创作的特定作品。如单位悬赏征集的厂标、厂歌、厂徽，委托他人为产品撰写广告词，委托他人为小说画插图、为自己拍照片等所创作的作品均为委托作品。

许多国家的著作权法没有对委托作品著作权归属作出特别规定，委托关系中，委托人通常需要支付委托金，这与雇佣关系具有很多的相似性，在欧美国家，一般都把委托作品归入雇佣作品，或者视为雇佣作品的一种特殊情形。

委托作品与职务作品的不同在于：委托作品之创作是作者根据委托合同而履行其义务，职务作品的创作则是作者履行法律或劳动合同所规定的义务，这种义务往往与作者的本职工作有关。

根据我国2001年《著作权法》第17条规定，委托作品归属由双方当事人通过合同约定确定；没有约定的，归受托人（即作者）所有。在委托作品著作权属于受托人的情形下，委托人在约定的范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创造的特定目的范围内免费使用该作品。

应该注意的是，中国对职务作品和委托作品的归属上并没有仿照德国、法国对著作人身权和著作财产权作区分，应该理解为包括经济权利和精神权利的完整的著作权的归属。

▶ 3.7 作者身份不明的作品

作者身份不明的作品（works of unknowing authorship）是指作者真实身份难以查明的作品，包括作者未具名或未写明其真实姓名且难以查清作者真实身份的作品。作者身份不明的作品与其他作品同样受保护，但身份难以查明影响作品保护期的计算和权利人的确定，为鼓励作品的传播，作品部分权利被授予作品原件所有人行使。根据我国2002年《著作权法实施条例》第13条规定，作者身份不明的作品，由作品原件的合法持有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。

▶ 3.8 原件转移的作品

作品原件，尤其是美术作品原件，本身就具有很高的收藏价值，因此就其流转过程中，需要明了作品原件的归属和著作权的归属。一般而言，作品原件所有人享有物权，对该物享有占有、使用、收益、处分等权利，但在行使处分权时可能要受著作权的限制。美术作品的流转比较特别，随着画家声誉的提高，美术作品在流转过程中价值会有数十倍、数百倍的增长，一些欧美国家规定由美术作品作者享有追续权，有权分享增值部分的利益。我国法律规定，作品上的著作权归作者所有，原件所有权的转移不视为作品著作权的转移，但是，美术作品的展览权由原件所有人享有。

▶ 3.9 其他特殊作品

3.9.1 他人执笔以本人名义发表的报告、讲话等作品

这类作品可能是职务作品，也可能是委托作品，由于这类作品往往与发表人的身份、职责等相关，由发表人承担相应的法律后果，所以司法实务中将其确定为著作权归报告人或者讲话人享有；著作权人可以支付执笔人适当的报酬；如属法人作品的，著作权归法人享有。

3.9.2 以特定人物经历为题材的自传体作品

这类作品往往是委托作品，由于以特定人物的语气陈述，与特定人声誉相关，该类作品著作权由双方当事人约定，即有约定依约定；如无约定，则归该特定人物享有，著作权人可以向执笔人或整理人支付适当的报酬。