第三节 知识产权民事保护
▶ 3.1 概念和特征
民事保护是知识产权权利人采用民事手段，通过和解、调解、仲裁和民事诉讼等途径保护知识产权的活动。在所有的民事保护手段中，和解是知识产权民事争议发生后，各方当事人在平等自愿、辨明是非的基础上，达成和解协议的解决纠纷的方式。调解是当事人双方在自愿的基础上，由第三者居中进行调停，促使当事人达成和解协议的解决纠纷的方式，包括民间调解、行政调解等。仲裁是根据法律规定或当事人之间的协议，由仲裁机构以第三者的身份，对双方的争议进行裁决。仲裁机构也可以对知识产权纠纷进行调解。诉讼是指法院依据法律规定，受理知识产权当事人的起诉，解决当事人之间关于知识产权的权属、侵权或违约等纠纷而引发的审判活动。当知识产权遭受侵权后，当事人往往会提起民事诉讼，请求法院审理裁决侵权人承担民事责任，其特征：
第一，被动性。在有关知识产权的民事诉讼中，法院遵循“不告不理”原则，即权利人不提起诉讼，法院不会主动受理案件。在审理过程中，在一般情况下采取“谁主张，谁举证”制度，即由权利人承担举证责任。
第二，直接性。有关知识产权的民事诉讼是根据权利人的请求而引发的，相对于刑事保护和行政保护，表现得更为直接，能够维护权利状态，给予权利人以经济补偿。
第三，选择性。民事诉讼给予权利人更多的选择，权利人既可以提起确认之诉或物权之诉，也可以提起债权之诉。
▶ 3.2 侵权行为
知识产权侵权行为是侵犯知识产权的不法行为
，同其他一般的民事侵权行为相比，无论是法律性质，还是法律后果，都具有许多相同之处。不过，知识产权侵权行为又具有自身的一些特征：
第一，形式的特殊性。传统意义上的财产侵权一般表现为侵占、毁损、妨害，涉及对财产占有、使用、收益和处分等法律权利，而知识产权侵权则表现不同，如剽窃、篡改和仿制等，是对作者、创造者的思想内容或思想表达形式的侵犯。
第二，行为的技术性。知识产权侵权行为往往具有较高的技术含量，如侵权人运用新技术反复扫描、取样、复制印刷品、音像制品和图表资料等侵权，权利人难于控制他人的非法使用，而且举证难度大。
第三，范围的广泛性。随着现代信息技术和传播技术的发展，知识产权侵权行为也呈现出扩大化和国际化的趋势。复印、扫描技术可以大规模复制文字作品，互联网络可以迅速获取信息和技术秘密，输入、贮存或显示他人的作品。
第四，类型的多样性。知识产权侵权行为分为直接侵权和间接侵权。直接侵权行为是侵权的主要表现形式；而间接侵权行为则比较复杂。间接侵权是行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人的知识产权，但是在客观上为别人直接侵权行为的发生提供了必要条件。孤立地看，间接侵权行为本身并不构成侵权，但是这种行为协同直接侵权行为，并一起造成了对知识产权权利人的损害，因此，在理论上间接侵权又被称为“二次侵权”。
▶ 3.3 归责原则
归责是指以何种根据为标准使行为人承担民事责任。民事归责原则是确认不同种类侵权行为所应承担民事责任的标准和原则，决定着责任构成要件、举证责任负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法等。
归责原则不同于损害赔偿原则。归责原则是在损害发生后使行为人承担责任的依据，是将责任归结于某人的原则；而损害赔偿原则是确定赔偿范围的依据，是决定如何赔偿和赔偿多少的原则。
民事侵权归责的基本原则主要有过错责任（liability with fault）原则、无过错责任（liability without fault）原则和公平责任（equitable liability）原则。过错推定（liability with presumed-fault）原则是过错责任原则的特殊形式。
3.3.1 过错责任原则
过错责任原则，是指以行为人的主观过错作为价值评判的标准，判断其造成的损害应否承担民事责任的归责原则。过错责任原则要求将过错作为承担明示民事责任的主观基础，而不是把过错作为确定赔偿范围的依据。正是由于过错责任原则的这种地位和作用，才使侵权损害赔偿责任具有补偿受害人损失和惩罚侵权行为人违法行为的双重性质。过错责任原则是侵权民事责任归责的基本原则。适用过错责任原则时应当注意以下几个方面：
第一，赔偿责任的构成包括四个要件：行为的违法性、损害事实的客观性、违法行为与损害事实之间的因果关系和行为人的主观过错。
第二，在一般情况下，应当把过错作为侵权行为人承担民事责任的根据，而不是作为确定赔偿范围的根据。民法中的过错程度一般不作为确定赔偿责任的根据，只有在某些过失案件中，重大过失和一般过失的区分才会对是否承担赔偿责任产生意义。
第三，当过错出现在几个不同的侵权行为人之间时，各个侵权行为人一般仅对自己的过错行为承担赔偿责任。共同过错的共同侵权人对外共同承担连带赔偿责任，对内则应按照各自的过错程度按比例分担责任。
第四，在一般情况下，举证责任应由被侵权人承担。但是，在特定条件下适用过错推定原则时，不能将应由侵权行为人负担的举证责任倒置过来由被侵权人承担。
3.3.2 过错推定原则
过错推定是由法律设定的一种特殊的归责方式。根据过错推定原则，如果行为人在违反相应义务时不能证明自己没有过错就推定其有过错，并要求其承担民事责任。
在适用过错推定原则的情况下，受害人只需证明行为人的不法行为所造成的损害事实，而行为人自己又不能证明其主观上没有过错，就可以从事实中推定行为人具有过错。因此，过错推定原则的结果在于举证责任的主体的改变。在一般情况下，过错责任的举证责任由被侵权人承担，而在过错推定原则的场合中，举证责任被倒置过来，由被控侵权行为人来承担证明自己无过错的举证责任，如果被控侵权人不能证明自己无过错，则推定其有过错，并由此而要承担民事赔偿责任。
适用过错推定原则的意义在于节约司法成本，提高诉讼效率。在法律有特殊规定的情况下，通过免除被侵权人对行为人主观过错的举证责任而使其处于相对有利的诉讼地位。在被控侵权行为人无法举证证明自己没有过错的情况下，则需要对被侵权人的损失承担责任，更有益于对被侵权人权利的救济。
3.3.3 无过错责任原则
无过错责任原则是与过错责任原则完全不同的一种归责原则。无过错责任以已经发生的损害结果为价值判断的标准，即使行为人无过错也要承担民事责任。
在适用无过错责任原则的场合，并不意味着行为人主观上一点过错都没有，在某些情况下，甚至可以从损害事实中推断出行为人主观上具有故意或过失，但是，在这种场合下行为人的主观心理状态如何已经变得没有意义了。法律确认无过错责任原则的意义在于：一是规定其过错不需证明；二是规定即使无过错也要承担民事责任。无过错责任的构成不需要主观过错要件。在适用无过错责任原则的情况下，行为人所要证明的往往不是自己无过错，而是要证明被侵权人对于损害结果的发生亦具有过失，这也是无过错责任原则与过错推定原则的一个重要区别。如果行为人能够证明损害结果是由于被侵权人的原因引起的，则不必承担赔偿责任。
3.3.4 公平责任原则
公平责任原则，是指侵权行为人与被侵权人均无过错，在损害结果已经发生的情况下，以公平考虑作为判断标准，根据实际情况由双方当事人公平分担损失的原则。我国1986年《民法通则》第132条对公平责任原则予以明确地肯定。
3.3.5 中国关于知识产权侵权行为的归责原则
在现行中国法律中，尚未找到关于知识产权侵权行为的归责原则的明确规定。理论界对此问题亦存在不同的观点。一种观点认为，侵犯知识产权行为不是特殊侵权行为，因此应适用一般民事侵权行为的归则原则，即过错原则。还有一种观点认为，应适用无过错原则，但涉及赔偿时应适用过错原则。本书的观点如下：对待知识产权侵权行为的归责问题，应采取以无过错责任原则为主，以过错责任原则为辅的立场，即知识产权侵权行为的归则原则应适用无过错原则，但涉及赔偿责任时应适用过错原则。
▶ 3.4 保护措施和手段
3.4.1 保护措施
知识产权民事保护措施（protective measure）是通过权利人提起确认之诉、物权之诉或债权之诉，以对其损害给予经济补偿。与对一般财产所有权的救济不同，对知识产权的救济不能请求恢复原状和返还原物。由于知识产品是精神产物，因此非法使用不会造成有形损害，亦无法进行有形的恢复原状。请求返还的条件是原物存在，侵犯知识产品无需对有形财产控制并实际“占有”，无法“返还”原有的权利状态，因此，对知识产权的民事救济最重要的措施是请求停止侵害和赔偿损失。
请求停止侵害与传统意义上的民事救济措施请求排除妨碍相同，是一种物权之诉，既包括请求停止已经产生的侵害，也包括请求停止可能出现的侵害。权利人可以请求侵权人停止侵害，也可以请求法院责令侵权人停止侵害。知识产权的特性决定了请求停止侵害只能是排除对权利人行使专有权的妨碍，而不可能制止对权利客体即知识产品的“侵害”。
请求赔偿损失是债权之诉，即权利人可以请求侵权人支付一定数额的金钱予以赔付，可以单独提出，也可以在行使物上请求权时同时提出。在侵犯知识产权之诉中，对被侵权人的损害赔偿不存在购置同样知识产品的问题，而只能是金钱赔偿。赔偿额的计算方法可以按侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润计算，也可以按被侵权人在侵权期间因侵权所受到的损失计算。在实际损失和侵权人非法所得均不能确定的情况下，由法院根据侵权行为的情节、行为人的过错程度和侵权行为所造成的损害结果判决给予一定数额金钱的赔偿。
3.4.2 保护手段
民事诉讼保护手段（protective means）包括诉前保护手段和诉中保护手段。诉前保护手段是指知识产权遭受侵害时，权利人由于情势紧迫，诉前请求法院采取临时的救济措施，包括申请责令停止、财产保全和证据保全。法院可以直接责令侵权人停止侵害行为，同时将相关财产予以冻结、查封，以避免更大损失。申请人申请财产保全并提供财产担保的，法院应在48小时以内作出保全裁决，申请人在财产保全后的15日内必须提起民事诉讼。权利人在知识产权被侵害，证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉前请求法院提取相关证据，法院对符合证据保全条件的应当在48小时内作出裁决，申请人在证据保全后的15日必须提起民事诉讼。这是保全证据的一种救济措施。诉中保护手段是法院依法给予知识产权侵权人的非刑事处罚，包括训诫、责令具结悔过、收缴非法的财物和非法所得、拘留等制裁措施。行政部门已经给予行政处罚的，法院不再予以民事制裁。
▶ 3.5 审判管辖
审判管辖是指法院组织系统内部在审判第一审民事案件上的分工。根据我国《民事诉讼法》和相关司法解释，知识产权一审民事纠纷案件由中级人民法院管辖。如专利纠纷一审案件由省级政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。著作权民事纠纷、商标民事纠纷案一审案件，由中级人民法院管辖。经最高人民法院批准，高级人民法院可以在较大城市确定1～2个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件。
▶ 3.6 民事责任
民事责任是指因民事主体侵犯了他人的知识产权而依法应承担的民事法律后果。根据我国1986年《民法通则》和相关的知识产权法律、法规的规定，侵犯知识产权的民事责任形式主要包括停止侵害、赔礼道歉、消除影响和赔偿损失等四种形式，可以单独运用，也可以合并运用。
3.6.1 停止侵害
停止侵害是指阻止已经发生的知识产权侵权行为继续进行的民事救济措施，其前提条件是行为人实施了侵犯知识产权的行为且该侵权行为仍在继续。权利人的合法权利受不法侵害后，有权请求停止侵害。如果停止侵害的结果会损害社会公共利益，则不能适用之。
3.6.2 赔礼道歉
赔礼道歉是指责令侵权行为人向被侵权人正式承认错误并表示歉意的民事责任方式。它能够抚慰知识产权被侵权人所遭受的精神损害，侵权行为人可以在法庭上当庭口头向被侵权人赔礼道歉，请求谅解，也可以书面道歉或在传播媒体上公布。在知识产权民事诉讼中，赔礼道歉仅适用于侵犯著作人身权的场合，而在其他侵犯知识产权的案件中，无论是我国1986年《民法通则》还是知识产权法律、法规均没有适用赔礼道歉的规定，因此，在这些案件中不适用赔礼道歉的民事责任，而是通过消除影响的方式进行民事救济。
3.6.3 消除影响
消除影响是指行为人因其行为侵害他人的知识产权造成不良影响而应承担的以一定方式消除该不良影响的民事救济措施，包括在报刊、广播电视等媒体上刊登侵权致歉声明和以公告、公布判决书方式作为消除影响的措施运用。消除影响的适用范围十分广泛，消除范围至少要等于侵权影响的范围。审判实务中，侵权行为只要对知识产权人的名誉或信誉造成损失或者不良影响，法院均应支持该请求。
3.6.4 赔偿损失
赔偿损失是指行为人因过错而侵犯了他人特定的知识产权，并依法应承担的以给付金钱或实物补偿被侵权人所受损害的民事责任。在民事责任中，赔偿损失是最为常见、适用最多的一种。其构成要件有三：一是行为人实施了侵犯知识产权的行为；二是行为人主观上具有过错；三是造成了损害结果，且行为与损害结果之间具有因果关系。
关于损害赔偿的主要原则有三种：即全部赔偿原则、过失相抵原则和衡平原则。全部赔偿原则也称为全面赔偿原则，是指知识产权损害赔偿责任的范围，以加害人侵权行为所造成损害的财产损失范围为标准，承担全部责任。这是现代民法的最基本赔偿原则，是各国侵权行为立法和司法实践的通例。过失相抵原则是在知识产权纠纷中，对损害的发生或扩大，受害人也有过失，从而减轻或免除加害人赔偿责任，从而公平合理地分配损害的一种法律规则。通常认为该原则的法理依据是衡平观念和诚实信用原则。衡平是英美法中的概念，意思是取其权衡、平衡，出于利益平衡的目的。衡平原则是知识产权保护立法和司法原则，衡平原则系以TRIPs协议第7条为依据，即“知识产权的保护和权利的行使，目的应在于促进技术的革新、技术的转让与技术的传播，以有利于社会经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利与义务的平衡”。知识产权精神损害赔偿只适用于著作人身权的侵害，不适用于对著作财产权和专利权、商标权、商业秘密权等财产性知识产权的侵害。
损害赔偿数额计算的方法，一般按照权利人所受损失或者侵权人所获利益计算。实在难以确定的，由法官根据侵权行为的社会影响、侵权情节、过错程度、损害结果作出给予一定数额金钱赔偿的判决。另外，对于精神损害赔偿是有严格限制的，侵害著作人身权并造成严重后果的才适用于精神损害赔偿；未造成严重后果的，法院一般不予支持，但可判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。对财产性损害，一般只能适用财产损害赔偿的原则和方法进行赔偿，不再进行精神损害赔偿。不适用精神损害赔偿的还有其他三种情况：一是对著作财产权和专利权、商标权、商业秘密权等财产性知识产权的侵害案件；二是法人或其他组织的著作人身权受到侵害要求进行精神损害赔偿案件；三是当事人侵权诉讼中未请求精神损害赔偿，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的案件。