第一节 知识产权保护概述

▶ 1.1 知识产权保护的概念

如果权利得不到法律的保护和救济，则称不上是真正的权利。从这种意义上说，无救济即无权利。就知识产权而言，法律的保护和救济则显得尤为重要。知识产权作为一种私权，同其他传统的民事权利相比，其更加依赖法律的保护。

从知识产权制度建立伊始，关于知识产权保护的理论争论就从未停止过。归纳以往历史上出现过的各种理论学说，最具代表性的理论有三种：第一种理论是自然权利论，认为智力成果一旦成为财产权，就同物质财产权利一样不容侵犯。18世纪时该理论对大陆法系国家影响很大；第二种理论是发展国家经济论，主张保护知识产权是从发展国家经济的需要出发而采取的措施。1474年《威尼斯专利法》、1623年《英国垄断法规》、1790年《美国宪法》等均宣称，制定专利法保护专利的目的就是为了发展国民经济；第三种理论是信息论。该理论主张所有智力成果都以信息的形式状态存在，具有分享性和非可控性，因此需要法律保护。

就知识产权保护而言，主要有广义保护和狭义保护两种观点。广义论者认为，知识产权保护包括知识产权的取得、利用、制止侵权各个方面。相形之下，狭义论者则认为，知识产权保护仅指法律对智力成果的确认，只有在知识产权遭受侵犯并需要获得法律救济的情况下才会产生法律保护问题，因此知识产权保护不仅是针对侵权而采取的防御性和救济性措施，还包括权利人采取的防范措施和知识产权集体管理组织保护等。分析上述两种观点不难看出，狭义论主张的保护范围过窄，不利于实现对知识产权的全面保护，因此该理论主张并不盛行。相形之下，广义论由于其既符合社会发展的趋势，又与TRIPs协议精神相吻合，因而受到世界各国的普遍青睐。根据TRIPs协议对知识产权保护的解释，所谓“保护”既应包括涉及本协议专指之知识产权之利用的事宜，也应包括涉及知识产权之效力、获得、范围、维护及行使的诸项事宜。由此可见，知识产权保护是对知识产权的创新、开发、利用、转让等各个环节所采取的保护手段，是对知识产权进行法律意义上的完整维护，即全面的、最大限度的照顾，而不仅仅是对某一侧面或某一阶段的照顾，其目的就是使之不受损害。

在如何保护知识产权的问题上，西方国家主要采取的是单一的司法保护形式，相形之下，中国则实行“双轨制”保护，即行政保护和司法保护双管齐下。实际上，知识产权的每个环节都会涉及法律保护，不仅仅是行政执法和打“官司”，而是全方位的保护，是一个系统工程。因此对知识产权保护的概念要有一个全面、科学和深入的理解，应从知识产权特点出发，树立全面保护观念。

▶ 1.2 知识产权保护的分类

知识产权保护是法律意义上的保护，即知识产权的法律保护。根据不同的分类标准，可以对知识产权保护作出以下分类：

1.2.1 国内保护和国际保护

从保护的主体上看，知识产权保护可以分为国内保护（domestic protection）和国际保护（international protection）。国内保护是各国通过国内法对知识产权给予的保护。国际保护是各国通过国内法对涉外知识产权给予的保护以及某些国家或国际组织通过签订双边、多边条约和国际公约为知识产权提供的保护。

1.2.2 公力保护和私力救济

从保护力的来源上看，知识产权保护可以分为公力保护（public power protection）和私力救济（private power relief）。公力保护是指国家机关利用法律赋予的公权力对知识产权进行的保护，如立法保护、行政保护、司法保护。私力救济是知识产权受到侵权时，权利人及其利害关系人直接利用个体力量排除侵害，自行实现其权利，如自助行为、自卫行为（正当防卫、紧急避险），同时亦包括知识产权集体管理组织保护和知识产权人或其他利害关系人的自我救济。自我救济是私力救济的主要表现形式。

1.2.3 民事保护、行政保护和刑事保护

从保护的性质上看，法律对知识产权采取了民事、行政、刑事等多层次保护措施，知识产权民事保护（civil protection）、行政保护（administrative protection）、刑事保护（criminal protection）是法律保护知识产权的典型表现。民事保护是权利人采用民事手段，通过民事诉讼、调解、仲裁、和解等途径对知识产权实行的法律保护。行政保护是行政机关采用行政手段对知识产权实行的全面法律保护。刑事保护是司法机关通过对知识产权犯罪予以刑事处罚，保护权利人的合法权益。

1.2.4 立法保护、行政保护和司法保护

没有知识产权立法就没有知识产权保护，立法保护（legislative protection）是知识产权保护的前提条件和法律基础，也是知识产权执法的依据和准绳。行政保护（administrative protection）是知识产权保护的中心和关键环节，是最重要的执法管理活动。司法保护是通过司法途径进行的保护，包括民事保护和刑事保护。司法保护（judicial protection）是知识产权保护的终极屏障，即由享有知识产权的权利人或国家公诉机关向法院对侵权人提起民事或刑事的诉讼，以追究侵权人的法律责任。

1.2.5 防御性保护和法律救济性保护

从预防手段和性质上看，国家对知识产权的授权以及权利人采取自我防范或者保护措施等，属于防御性的保护（defensive protection）。知识产权受到侵权人的不法侵害，由司法机关依法采取保护措施而进行司法保护，属于法律救济性的保护（Legal Remedy protection），具有被动性、稳定性、专属性、效力终级性、公平优先性、规范性以及赔偿性等特点。

▶ 1.3 知识产权保护的意义

1.3.1 保护知识产权是大势所趋

世界各国都把知识产权保护战略作为保护自己、制约竞争对手的有效武器，并将其提高到国家利益的高度来考虑。自19世纪末至今，国际社会形成了一系列国际公约、条约和协定，构建了知识产权国际保护的基本框架。随着社会经济的发展和科技的进步，知识产权保护的形势也发生了深刻变化。以美国为首的西方发达国家不断强化知识产权保护意识，改善立法和机构设置，建立和完善知识产权执法体系，加大保护力度，提升保护水平，将知识产权的创造和保护变成为国家之间竞争的优势。日本则将“技术立国”的口号转变为“知识产权立国”，其在2002年的《知识产权战略纲要》提出“知识产权立国”的口号，确立知识产权创新、知识产权保护、知识产权应用、知识产权人才等四大战略，提出要在海外实施全面取缔侵犯日本知识产权的行动，在全社会推行知识产权保护制度。在西方国家的积极推动下，国际社会要求各国政府应确保知识产权保护措施切实到位，提高保护水平。从TRIPs协议开始，国际社会已经开诚布公地承认和支持行政执法在知识产权保护中的作用。同时，经济全球化、数字化和网络化的发展趋势也对知识产权保护提出了更高的要求，知识产权不仅离不开法律保护，而且还有被逐渐强化的趋势。在经济发展和社会活动过程中，涉及复杂的知识产权形成、归属、转让和保护问题，如何处理好知识产权的国际和国内的保护问题，是对各国政府的严峻考验。近几年来，科学技术的进步与创新对知识产权保护提出了新的挑战，如微电子技术，特别是计算机硬件和软件的发展，现代生物技术特别是基因工程技术的发展，信息传播技术，特别是国际互联网的应用，以及复印技术和音像制品复制技术的快速发展，都给知识产权保护带来了新的困难。

1.3.2 保护知识产权是科技发展的需要

在知识经济时代，如果没有知识产权保护，则难以产生有效的激励机制，从而不能有效地保护知识开发与创造人的合法权益，科技发展也将受到严重的影响。2008年6月国务院发布的《国家知识产权战略纲要》指出，“知识产权制度是开发和利用知识资源的基本制度。知识产权制度通过合理确定人们对于知识及其他信息的权利，调整人们在创造、运用知识和信息过程中产生的利益关系，激励创新，推动经济发展和社会进步”。由此可见，保护知识产权将成为自主创新和科技发展的重要法律保障。

1.3.3 保护知识产权是提高企业竞争力的需要

在现代市场经济条件下，如果企业掌握了核心知识产权，便能够在技术竞争方面保持优势，从而获得更多的商机，在市场竞争中占据有利地位。事实上，保护知识产权就是保护了企业的核心竞争力，保护企业的优势。如果核心技术被窃取，专利、商标被侵权，企业很快就会失去核心竞争力和优势，逐渐丢弃市场。所以，保护知识产权是提高企业核心竞争力的迫切需要和重要措施。

1.3.4 保护知识产权是促进社会经济快速发展的需要

虽然知识产权是商品经济发展的产物，但是知识产权的形成和发展又为经济的发展注入了新的动力。当今世界，知识和技术已经成为经济发展的决定性因素，知识产权也相应地成为知识资本的核心。由此可见，保护知识产权便意味着保护知识资本的核心，促进了知识经济，促进新技术的商品化和市场化，促进技术创新资源的有效配置。