第二节 商法的地位和渊源

一、商法的调整对象

（一）商法调整对象的本质

国内商法学者一般认为，商法有其独立的调整对象，但对该调整对象的认定不完全相同。

有学者认为，商法的调整对象是商事关系，商事关系具有下列特征：（1）商事关系是平等的商事主体之间的社会经济关系。（2）商事关系是商事主体基于营利动机而建立的。（3）相当多的商事活动是偶尔发生的，不具有持续性，因此不会产生商事关系。除明显的营利性外，只有在那些反复进行的营业活动中才能产生商事关系。

也有学者认为，商法调整的对象是市场交易关系。该学者反对将商法的调整对象表述为商事关系，因为“这是民法‘形式理性’在商法领域的表现。民法将其调整对象界定为‘民事关系’，根据同一逻辑，商法的调整对象自然应为‘商事关系’”。“这种从概念到概念的推演方法，不仅使商法调整的对象变得模糊不清，也使得商法从实践性、开放性、国际性的体系，便成了‘陈旧乏味’、‘丧失了来自实践中的灵感和与商业现实的联系’的体系”。将商法的调整对象界定为市场交易关系的意义在于：（1）明确、没有歧义；（2）通俗易懂；（3）具有实践性；（4）具有永久开放性。

还有学者认为，商法调整的是“以社会公共利益为本位平等主体营利性的商业流通经济关系”。民法调整的是个体本位平等主体间的财产关系和人身关系，而且民法调整的财产关系是平等主体非营利性的财产关系；经济法调整的是以整体为本位，国家的管理、组织和协调经济过程中所发生的经济关系。这些法律的调整对象不同，三者共同构成了市场经济立法结构体系，都处于市场经济法律体系中的基本法地位。

亦有学者认为，商法调整对象是指“因从事营业行为所引起的社会经济关系及与此相联系的社会关系的总和”。“由营利性商事主体从事商事行为所引起的财产经营关系及与此相联系的社会关系的总和”。

上述几种观点虽然存在差异，但都是将商法的调整对象表述为一定的社会关系。与此不同的是，有学者认为，商法的调整对象是“市场经济关系中的商人及其商事活动”。

综合以上各种观点，可以将商法的调整对象界定为商事关系，这其实已经是国内商法学者的普遍观点。任何法律都以一定的社会关系作为自己的调整对象，商法亦不例外。具体而言，商事关系是商事主体按照商事法律的规定从事商事交易活动所发生的社会关系，或者说，商事关系是商事主体以营利为目的从事营业过程中发生的社会关系。

（二）商法调整对象的范围

将商法调整对象界定为商事关系，只是完成了“定性”的任务，要想获得对商事关系的直观清晰认识，尚需完成“定量”的工作，即对商事关系进行分解，了解商事关系的具体构成。

商事关系的范围如何？许多学者对此进行了研究，形成了“两分法”、“三分法”、“五分法”等多种观点。

“两分法”即将商事关系区分为两种关系。如有学者认为，商事关系包括商事财产关系和与商事财产关系密切联系的商事人身关系。有学者认为，商事关系包括商事组织关系和商事行为关系。还有学者认为，商法的调整对象严格限定于两种关系，一为商人人格创制关系，一为商事营业实施关系。

“三分法”就是将商事关系区分为三种类型，如有学者认为，商法调整对象包括以下三种关系：（1）调整商事主体基于营利性行为所产生的各种关系；（2）调整商事主体内部在商事运营中对自身的管理关系和组织关系；（3）商事管理关系，即国家与商事主体之间所发生的行政管理和监督关系。有学者虽然将商事关系概括为商业组织关系和商行为关系两大类，但在具体划分时却表述了六种类型的关系：（1）在商流转过程中发生的交易关系；（2）在物流过程中发生的交易关系；（3）在资本流转过程中发生的交易关系；（4）在商业服务过程中发生的关系；（5）商业组织关系；（6）商事管理关系。

“五分法”将商事关系区分为五种类型，具体而言，包括商事组织关系、商事交易关系、商事代理关系、商事自律关系和商事监管关系。

对于将商事关系区分为商事财产关系和商事人身关系，有学者提出了不同的意见，认为商事关系只能是一种财产关系，商法并不调整人身关系，因为商事关系是以营利为目的的经营关系，人身关系不具有营利性特征。商法之所以对商业名称权提供保护，仅仅是基于商业名称权的专用性和财产性，即商法是将商业名称权作为一种财产权利加以保护，而不是作为一种人格权进行保护。应当说这一观点具有一定的道理。

我们认为，对商事关系的具体构成的理解，不能脱离商法的概念和特征。从商法的概念看，商法调整的是商事主体在商事活动中发生的社会关系。基于营利目的发生的商事交易关系属于商事关系，这毋庸置疑。就商事主体而言，现代商人多体现为各种组织体，如个人独资企业、合伙企业和公司，这些组织体的内部构造异常复杂、精巧，需要商法对此作出规范，因此，商事组织关系也应当属于商事关系。而从商法的特征看，现代商法兼有公、私法属性，国家对商事领域的干预大大加强，由此发生的社会关系也应当属于商事关系的范畴。

二、商法的地位

商法的地位是指商法在整个法律体系中所处的位置和重要程度。研究商法的地位，主要应研究商法究竟是法律体系中一个独立的法律部门，还是从属于某一法律部门。

在大陆法系国家，关于商法的地位主要有两种立法模式：（1）民商分立模式。这一立法模式由法国开创，并由四十多个国家采用。这些国家既有民法典，也有商法典，商法是其法律体系中一个独立的法律部门。（2）民商合一模式。即只制定民法典，不再另行制定商法典，商法被认为是民法的组成部分，商法规范要么见于民法典中，要么见于单行商事法规中。一般认为，这一立法模式由瑞士开创。

国内学者对商法是否是或者是否应当是一个独立的法律部门存在很大的争论。

赵中孚教授反对民商分立，他认为：“自成一体的部门法应有它自身固有的一般原理，这些一般原理与适用于其他部门法的一般原理有泾渭分明的区别，法的每一领域都有它自身的精神实质和基本特征。而民法和商法之间根本不存在明确的划分，随着生产社会化的发展，它们之间的划分越来越困难。我们发现：民商分立的国家商法所选定的那些标准本身就缺乏明确的定义，如何规定‘商人’和‘商业交易’等术语的定义，法学界对此几乎是一筹莫展。所有抽象定义都是含糊其辞。由于经济生活发展迅猛，这些定义往往很快过时，从而给社会生活造成诸多不便，繁复冗杂的标准、层出不穷的例外规定只能使定义显得毫无科学价值。重新开始有关商法自立的论战现在看来毫无价值了，商业交易在本质上属于民法范畴。相比之下，民商合一是进步的趋势，特别是对于避免民事法院和商事法院在司法管辖上的争议，是十分必要的。”

相反，顾功耘教授坚持认为商法应当也可能成为一个独立的法律部门，理由主要是：（1）各国都存在实质意义上的商法，商法是市场经济发展的必然选择。（2）民法只能调整简单商品经济时期以自然人、家庭为中心的商品交换关系，其基本理念和原则不能适应现代市场经济的要求，市场交易要求商法予以系统调整。（3）民法规范偏重于伦理性，反映了一国民族的文化特征，带有很强的地区性、传统性；商法规范偏重于技术性，反映了现代经济讲求效率和便于国际贸易交往的要求，带有很强的通用性和创新性。（4）商法有自己独立的调整对象，可以和民法的调整对象分清界限。更为重要的是，商法调整对象以其独特的市场调节机制保证市场运行的整体性和协调性，而民法只能分散地、个别地保障私法主体利益。（5）中国的民法制度也是在改革开放后逐渐建立起来的，难为商法提供足够的立法基础。中国商法完全可以在借鉴国际上最先进的商法制度的基础上直接创新，独立发展。

通常而言，判断某种法能否成为一个独立的法律部门的标准，就是该法是否具有独立的调整对象。商法的调整对象是商事关系，那么，商事关系是否能够独立于民事关系呢？我们认为，商事关系与民事关系存在本质区别，这些区别是：（1）从主体上看，民事关系大多是以自然人为基本主体，商事关系则以商法人为基本主体。（2）从客体上看，民事关系的客体一般为特定物，而现代社会化的生产以批量和规模的极大化为基本追求，各类商品普遍采用行业、国家甚至国际标准，所以，商事关系的客体具有明显的种类化趋势。金融产品的定型化、标准化则更是与传统商品的特征相异。（3）从目的性上看，民事关系一般以满足主体的自身消费需求为目的，而商事关系则以营利即资本增值为目的。（4）从对价关系上看，民事关系受市场波动影响较小，对价关系基本上由价值决定。而商事关系完全受市场的操纵，其对价关系主要由供求关系决定。（5）从交易链上看，民事关系以消费为目的，追求使用价值，交换一经完成，便进入消费过程，所以民事关系一般形不成交易链。而商事关系以营利为目的，追求交换价值，买进是为了卖出营利，所以一宗商品往往要几经转手，形成一定的交易链。从交易形式上看，民事交易具有个别和偶然的性质，而商事交易则表现为同种交易大量反复进行，从而具有集团交易和个性丧失的特点。（7）从交易方式上看，民事交易均是现货交易，商事交易既有现货交易，也有期货期权交易，还有其他复杂的金融衍生产品的交易。（8）从交易种类上看，民事交易只有简单的买卖、租赁、借贷等几种，商事交易的种类繁多，从买卖商发展到投资商、服务商，从制造商发展到经纪商、运输商、保险商、证券商、广告商、管理商等。（9）从功能上看，民事交易是为了稳定个人、家庭等基本的生活秩序，商事交易则是为了建立一种以现代企业组织为核心的合理利用有限资源的市场运行机制和社会经济秩序。显然，现代商法具有自己独立的调整对象，完全可以成为一个独立的法律部门。

三、商法与邻近部门法的关系

（一）商法与民法的关系

商法与民法的关系最为密切，人们常常以“民商法”合称之，但两法也有显著区别。我们可以从以下几个方面认识两法之间的复杂关系。

第一，从调整对象看，两者都调整商品经济关系（财产关系）。但民法主要调整简单商品经济关系，反映简单商品经济的规律和要求。商法主要调整发达的商品经济关系，反映发达商品经济的规律和要求。民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系，而商法只调整财产关系。民事关系是发生在平等主体之间的关系，商事关系可以发生在平等主体之间，也可以发生在不平等主体之间，如商事管理关系。

第二，从法律属性看，民法是纯粹的私法，商法是以私法为主，但兼有公法的内容。因此，民法是私法的主要组成部分，在整个私法体系中居于核心地位。民法属国内法，不具有国际性。商法基本上属于国内法，同时具有较强的国际性。

第三，从立法价值取向看，虽然一部法律可以同时具有多种价值追求，但民法关注的主要是民事主体之间的地位平等和利益平衡，公平是其首要目标。商法关注的主要是商事主体的营利动机实现，效率是其首要追求。对此不妨举例加以说明。在民事买卖中，如果卖方误标价格，他可以根据《民法通则》和《合同法》中有关“重大误解”的规定请求变更或者撤销合同。但在商事交易（如证券交易或者期货交易）中，如果一方错误表示价格，以此为由变更或者撤销合同的主张不应受到支持。

第四，从法律原则看，民法中的一些基本原则也是商事主体在商事活动中应遵守的基本原则，如自愿原则、等价有偿原则、公平原则以及诚实信用原则等。

第五，从法律内容和法律适用看。在民商合一的国家，商法是作为民法的特别法而存在。即使在民商分立的国家，商法同样具有民法特别法的属性。民法为一般社会生活确立了基础性的制度，如法人、所有权、债权制度，而商法常常对这一基础性的制度作出细化补充或者变更，从而确立特殊性的制度。由于商法属于特别法，根据特别法优于普通法的原则，有关商事的事项应首先适用商法，仅在商法无规定时方可适用民法。例如，《日本商法典》第1条规定：“关于商事，本法无规定者，适用商事习惯法，无商事习惯法者，适用民法典。”

（二）商法与经济法的关系

在我国学术界，经济法是一个尚未获得统一认识的概念。通常认为，经济法是指调整国家在管理社会经济运行过程中发生的社会关系的法律规范的总称。

虽然商法与经济法都要调整一定的社会经济关系，但它们是两个独立的法律部门，两者之间的区别主要有以下几点：

第一，从产生原因看，商法的形成是因为民法不能承担调整复杂商品经济关系这一任务。由于民商法过度张扬意思自治、行为自由，市场机制的自发运行产生了诸多弊端，包括垄断、限制竞争等问题，于是政府开始介入市场运行以弥补市场机制的缺陷，经济法也随之产生和发展。

第二，从调整对象看，商法主要调整发生在平等主体之间的关系，商事管理机关与商人之间的管理关系只是商法调整对象的一小部分，因此商法调整的社会关系基本上是横向的。经济法则不同，它调整的是国家在管理经济的过程中发生的社会关系，这种关系基本上是纵向的。

第三，从法律属性看，商法基本上以个人为本位，偏重于保护商事主体的合法权益，本质上属于私法，商法规范更多的是任意性规范。而经济法是以社会为本位，偏重于维护社会公共利益，本质上属于公法，经济法规范更多的是强制性规范。

第四，从调整方法看，商法尊重当事人的意思自治，很多问题交由当事人自己决定，政府的角色较为消极。经济法更加强调发挥政府的作用，政府需要基于社会整体利益的考虑干预经济生活。

四、商法的渊源

法的渊源又称法源，是指法律规范的表现形式。商法的渊源，就是指商法表现为哪些形式，具体可以分为国内渊源和国际渊源。

（一）商法的国内渊源

1．商事制定法

商事制定法又叫商事成文法，是指由国家立法机关或行政机关依据一定程序制定的各种规范性文件。商事制定法包括商法典、单行商事法规以及民法典中包含的商法规范。商事制定法是国内商法的重要渊源。

2．商事习惯法

商事习惯法属于不成文法，在商法发展初期一直是商法的主要渊源，但后来逐渐让位于商事制定法。但是，由于社会关系的复杂性和变动性，商事制定法不可能为所有的商事交易提供细致明确的规范，此时商事习惯法可以发挥重要作用。《日本商法典》第1条的规定就反映出商事习惯法的重要性，“关于商事，本法无规定者，适用商事习惯法，无商事习惯法者，适用民法典”。

3．商事自治法

商事自治法是商事主体（企业）就其组织、运作、成员权利义务、相对人权利义务等自主制订的规则。一般而言，商事自治法主要有三种形式：（1）公司章程。公司章程是关于公司组织和运作最基本的法律文件，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。（2）交易所规则。证券交易所、期货交易所等制订的各项业务规则，对上市公司、证券公司或期货经纪公司以及其他交易当事人均有约束力。（3）商业行会规约。为实现自我约束和自我发展，各商业行会常制订自治性的行业规范，对行业成员也有一定的约束力。

4．商事判例法

在英美法系国家，商事判例法一直都是商法的重要渊源。在大陆法系国家，人们对商事判例能否成为商法渊源有不同的看法。

（二）商法的国际渊源

1．国际商事条约

国际商事条约是指两个或两个以上的国家所签订的商事协议，包括双边国际商事条约和多边国际商事条约（国际商事公约），如1980年的《联合国国际货物多式联运公约》。国际商事条约是商法的重要渊源，就涉外商事关系而言，国际商事条约通常优先于国内商法适用。而针对国内商事关系，国际商事条约一般需要通过国内商法的规定间接适用。

2．国际商事惯例

国际商事惯例是指在国际商事领域被普遍认可并广泛适用的交易习惯，它是由两种非政府机构提出的具体商事规则：其一，附属于联合国的许多组织机构，如联合国国际商法委员会、联合国工业发展委员会；其二，某些专业性质的国际组织，如伦敦谷物贸易协议、利物浦棉花协会等。作为商法的一种渊源，国际商事惯例的适用通常需要当事人的明确意图。