第二节 商事主体的分类

商事主体的种类不仅涉及分类标准，还与各国的政治、经济、文化及法律环境等因素有关。本节就域外商事主体的种类及我国商事主体的种类分别作介绍。

一、域外商事主体的主要类型

（一）根据商事主体资格的取得是否必须进行登记为标准分类

根据德国及日本法的相关规定，以商事主体资格的取得是否必须进行登记为标准，可把商事主体分为免登记商人（亦称法定商人或必然商人）、须登记商人及自由登记商人。

1．免登记商人。所谓免登记商人，又称法定商人或必然商人，是指从事商法典所规定的绝对商行为的人。按德国商法的规定，任何个人或组织，只要实施了商法典中所规定的绝对商行为，无论其是否进行登记，都取得商人资格。即使行为人进行登记，该登记也只具有公示性效力而不具有创设商事主体的效力。《德国商法典》规定的绝对商行为有九类，它们是：（1）动产和有价证券的买卖；（2）以非手工业方式为他人加工和处理商品；（3）为获取保险费而从事保险业务；（4）银行业及货币汇兑业；（5）运输业；（6）行纪业、仓储业；（7）商事代理及居间业；（8）出版业及图书和艺术品交易业；（9）以非手工方式从事的印刷业。

2．须登记商人。所谓须登记商人，又叫注册商人或应登记商人，是指商主体从事商法典所列举的绝对商行为以外的商行为（如手工业、服务业等营利事业）时，其所经营的营业需依某种商人的方式（如以店铺方式）经营时，必须登记方可取得经营资格的商人。如《日本商法典》第5条就规定，未成年人从事商业营业时必须进行登记。

3．自由登记商人。自由登记商人，又叫任意商人，是指对是否进行商事登记享有自主决定权的商人。按德国法的规定，凡从事农业、林业及其附属产业经营的经营者可以自由选择是否在商事登记簿上进行注册登记。自由登记商人与须登记商人的主要区别是：对自由登记商人而言，是否登记是他行使选择权的结果，而对须登记商人而言，登记则是他必须履行的义务。

（二）以被认定为商事主体的原因为标准分类

按被认定为商人的原因不同为标准，可以将商人分为固有商人、拟制商人和表见商人。

1．固有商人。固有商人即传统意义上的商人。日本学者将《日本商法典》第4条第1款规定的商人称为固有商人，即以自己的名义、以从事商行为为业者。固有商人的特征是：他所从事的业务是商法及特别法明确规定的商行为。

2．拟制商人。拟制商人是指虽不以商行为为职业，但商法将其视为商人的人。从法律上讲，不能按法定程序取得商人资格的，就不能称为商人。但某些不能取得商人资格的主体又从事了一定的商事活动，而有些在商事登记簿上注册了商号的主体也可能并未从事经营活动的，但商法不能对此不加以调整。因此，有些国家的商法就把这两种情况下的主体视为拟制商人。如《日本商法典》第4条第2款就规定，“依店铺或其他类似设施，以出卖物品为业者，或经营矿业者，虽不以实施商行为为业者，也视为商人”。

3．表见商人。表见商人是指未办理注册登记手续而以商人身份从事经营活动而在事实上被视为商人的人。“表见商人”其实不是商人，但他却以商人的方式从事了商行为，这种行为在本质上是违法的。但为了保护善意第三人、维护交易的安全，便借助法理学中有关表现理论进行解释。根据法学理论，表见商人的形成，必须具备以下四个要件：（1）行为人已经造成他是个商人的法律表象；（2）法律表象与行为人行为之间存在因果关系；（3）第三人基于法律表象而善意地相信行为人为商人；（4）法律表象是造成第三人决定与行为人交易的根本原因。

（三）以商事主体的经营规模为标准分类

以经营规模为标准，可以把商人分为大商人和小商人。

1．大商人。大商人又称“完全商人”，是指以法律规定的商行为为经营范围、完全符合法定标准的商人。各类企业，有限责任公司、股份有限公司等是最常见的大商人。

2．小商人。小商人又被称为“不完全商人”，是指经营条件简陋（简单）、营业规模及经营范围小的商人。德、意、日等国均有“小商人”的规定。按日本法的规定，资本金额不满50万日元且对商业登记、商号、经理人及商业账簿等的规定均不适用的小规模商人，即是小商人。

（四）以商主体的法律地位的不同为标准分类

以商主体的法律地位的不同为标准，可以把商事主体分为商个人、商合伙及商法人等三种形式。大陆法系和英美法系各国都有此种分类。

1．商个人。商个人，又称商自然人，是指具有商事权利能力和商事行为能力、独立从事商行为、依法享有商法上的权利并承担商法上义务的自然人。商个人通常以个体商人及个人独资企业的形式表现。

2．商合伙。商合伙又称合伙企业，是指两个以上的合伙人依法签订合伙协议，共同出资、共同经营、共享受益、共担风险，各合伙人按合伙协议的约定承担责任的商事组织。商合伙又有有限合伙、隐名合伙、普通合伙等形式。

3．商法人。商法人是指依法设立、具有特定的商事能力和资格、享有独立的商事权利并能独立承担商事义务和责任的营利性组织。大陆法系国家的民商法学界将商法人称为“营利法人”，多表现为各种公司。在我国，商法人实质上就是《民法通则》、《公司法》等法律中所谓的“企业法人”。

二、我国商事主体种类

我国自新中国成立至今，先后经历了计划经济体制、计划与市场相结合及市场经济体制等不同历史阶段。在改革开放前的计划经济体制下，我国没有真正意义上的商事主体，类似于商事主体的社会经济主体主要是各行各业的全民所有制及集体所有制企业。改革开放初期，我国实行的是计划与市场相结合的经济体制，在巩固壮大全民所有制及集体所有制经济的同时，有条件地允许个体工商户、私营企业、外商投资企业等私有及外资经济成分进入一些领域。与此相适应，国家针对各种不同所有制性质的经济主体制定了一系列的专项法律法规，如《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《私营企业暂行条例》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》等，分别规制全民所有制、集体所有制、私营及外资企业。由此可知，20世纪90年代初以前，我国的商事主体主要是按所有制性质的不同分类的。随着改革开放的深入及市场经济体制的确立，对商事主体按所有制性质的不同分类规制及管理的方式显然已经不再合适。在对旧的制度进行改革的同时，建立一套适应市场经济要求的新的商事主体法律制度、培育我国真正意义上的商事主体，适时地摆上了议事日程。1993年第一部《公司法》的颁布，标志着我国真正意义上的商事主体的诞生。紧接着《合伙企业法》、《个人独资企业法》又相继出台，至此，真正意义上的商事主体法律制度在我国基本形成。但由于新旧制度的完全交替需要有一定的时间，因此，20世纪70、80年代我国颁布的规制各种不同所有制性质主体的法律法规仍然有效，从而导致我国目前客观上存在着两套规制商事主体的法律制度。但随着理念的更新及对旧企业制度的改革，老的全民及集体所有制企业也在不断地修炼内功，以使自己成为真正意义上的商事主体。这就导致我国现阶段客观上存在两种不同的划分商事主体的标准。

（一）按照主体的所有制性质不同为标准，可以把我国的商事主体分为国有商事主体、集体商事主体、私有商事主体、外资商事主体及混合所有制商事主体

国有商事主体，是指全部资产都由国家或者国家授权投资的机构或部门投资组建的商事主体，如国有独资公司及未按《公司法》改制的各种老国有企业。

集体商事主体，是指资产所有权归一定范围内的公民集体所有的各类城乡集体经济组织。

私有商事主体，是指全部资产都由私人投资组建的商事组织。

外资商事主体，是指外国投资者根据我国有关外资法律、法规的规定，在我国境内以合资、合作或独资的形式设立的营利性经济组织。

混合所有制商事主体，是指不同所有制性质的主体共同投资设立的营利性组织。随着我国市场经济体制的日趋稳固及相关法规的日益完善，不同性质的所有制主体共同投资设立的商事主体会越来越多，商事主体本身的所有制属性越来越不重要，以所有制属性为标准的分类法将渐渐淡出人们的视野。

（二）按照主体的法律形态及地位的不同为标准，可以把我国的商事主体分为商个人、商合伙、商事公司等三种形式

这种分类与域外很多市场经济发达国家对商事主体的分类基本相同，但我国的商个人、商合伙、商事公司又都有各自的特点。本书将在以下章节中详细介绍我国的商个人、商合伙及商事公司制度。