二、公法哲学体系从契约范畴开始

（一）公法哲学范畴的划分路径

公法哲学是一种知识的理论体系，是对公法概念、范畴、规则和原理的系统化，不是零碎知识的简单聚合，它有自己的逻辑秩序。识别、提取并重新表述藏匿在繁杂琐碎的法律现象和知识背后的法律概念、范畴和规则，需要眼光、知识、编制技巧以及高深的学问，查士丁尼对罗马法的编纂、布莱克斯通对普通法的整理、联邦党人对宪政的建构，都是人类法治史上体系化思维的典范。

中国公法哲学要想获得清晰连贯的形式和体系，有两条切入路径：第一条路径是仰赖于分析法学和体系思维方法论的工具理性功能，从逻辑上分析和界定公法哲学的基本概念、范畴，并在此基础上演绎整个公法哲学体系的思维秩序。第二条路径是仰赖于社会实证方法和价值法学的作用，从社会对权利的需求和价值冲突中整理旧问题、评估新观点、创制新体系。当然，范畴并不是最重要的，重要的是思维的梳理过程。

公法哲学体系的建构应该从基本范畴入手，公法哲学范畴的界定应该围绕公法领域既有的概念来进行。“概念的作用在于特定价值之承认、共识、储藏。从而使之构成特定文化的一部分，产生减轻后来者为实现该特定价值所必须之思维以及说服的工作负担”。建构公法哲学体系是一种理论思维，它可以使人的思维由感性认识上升到理性认识，从感觉上升到概念。如果没有概念的抽象，人们只会就事论事，只看见现象而不见本质。哲学家冯友兰先生说：

人有了概念以后，他的精神生活就更加丰富了。这种丰富不是一种量的增加，而是一种质的不同。人们有了概念以后，仿佛是进入另外一个世界，至少可以说是，仿佛又开辟了一个园地，又进入一个宫殿。柏拉图做了一个比喻，说，这好像一个人从一个黑暗的洞穴中出来，看见太阳的光辉。

公法哲学需要照亮我们前行的光芒——范畴，一种更加概括、抽象和凝练的概念。范畴与概念不同，范畴及其体系是人类在一定历史阶段理论思维发展水平的指示器，也是各门科学成熟程度的标志。范畴是人类在认识客体的过程中形成的基本概念，范畴是抽象性和概括性更大的概念；范畴具有促进认知精确化和完善化的功能，是理论思维和理性认识的一种形式；范畴是人们社会实践活动和思想家认识活动的产物；范畴是主观性与客观性、确定性与相对性的对立统一；范畴体系具有整体性、一致性、推导性等特征。

张文显教授是国内系统性研究法哲学范畴的著名学者之一，他认为，学术思想革命总是同范畴变革息息相关，我国法学从法理学到部门法学，范畴研究都相对薄弱，有的法学部门甚至还没有建立起能够表明自己独立存在和理论优势的范畴体系雏形。法学范畴划分不是一件容易的事情，中西方法律文化的差异性也会影响法学范畴的量与质的规定性。例如，瞿同祖先生站在社会学视角，按照家族—婚姻—阶级—宗教—意识形态（儒家思想和法家思想）的路径，研究中国古代法律。诺内特、塞尔兹尼克站在强制和民主关系的视角，将社会分成三个类型：压制型法（家长命令）、自治型法（法治和程序）和回应型法（自主和交涉性程序）。昂格尔则从法律与社会形态的关系角度，把法律划分为三种类型：习惯法或相互作用的法、官僚法或规则性法律、现代法（公共性、实在性、普遍性和自治性）。

当代中国法哲学是沿着西方法学路径走的。国内已有的公法术语、概念和范畴数量并不少，但是，哪些范畴具有独立的法学价值并不清晰，甚至无人潜心研究，这也是公法理论不能有效指导实践、落后于其他部门法的根本原因。什么样的范畴是公法哲学范畴，必须找到一个恰当的分类标准才能判定。根据张文显教授确立法哲学范畴的态度和尺度，公法哲学范畴的界定可以采取两条路线：

第一条路线，是初级性质的，沿着“范畴类型”路径，将法哲学范畴划分成本体论范畴、进化论范畴、运行论范畴、主体论范畴、客体论范畴、价值论范畴等六类范畴构成，这也是许多部门法学初创时乐于采用的法学技术。第二条路线，是高级性质的，沿着“范畴层次”路径，即沿着法哲学范畴的抽象化程度和在体系中的地位，划分为基本范畴、中心范畴和基石范畴。张文显教授将法、法律行为、法律关系、法律责任、法治、法律价值、法律文化、法律发展视为法哲学的基本范畴，将权利和义务视为法哲学的中心范畴，将权利视为法哲学的基石范畴。采纳上述研究方法，公法哲学范畴可以类推为：公法、公法行为、公法法律关系、公法责任、公法价值、公法文化、公法发展，权利和权力，权利。

显然，这种套用法哲学的分类方法是较粗糙的划分策略，并没有顾及到公法的自身属性，缺乏内在的学术力量。法哲学方法论是否可以直接适用于每一部门法的研究值得思索。公法哲学范畴的划分路径，除了法哲学给我们提供的一般方法论以外，还应该结合公法自身的历史、理论和实践的特殊性加以选择或者设定。这样，就有了第三条路线：沿着历史积淀的路径来划分范畴。范畴凝结了人类的特定文化共识，它是非意识形态化和非革命化的，并不在于推陈出新，而在于价值共识。价值共识既可以产生真理，也可以产生有效性。检索西方的公法哲学范畴，契约（同意）、分权、正当程序、人权、法治、主权、民主、个人主义、公共利益和自治等等，一直是一些承载着文明火种的、基本而稳定的范畴。我认为，得以遴选的公法哲学范畴，首先应该能够使公法知识贯穿起来，其次能够起到公法概念中的“最小公分母”作用，还要体现公共生活的组织化特点。以此标准来划分公法哲学范畴，既照应了公法范畴历史的连续性和体系思维的逻辑性需求，又回应了公共生活民主化的需求。

不过，我们必须注意到，按照历史积淀角度划分公法哲学范畴存在一个漏洞，也就是，中国宪法法理学或者政治哲学的范畴之间原本是没有逻辑关联的，逻辑分析恰恰是范畴划分和体系建构的基本要求，历史积淀划分方法更注重社会关系的内涵，它在某种程度上无法为中国法学理论的“逻辑漏洞”打一块“系统补丁”。在中国传统文化里，是缺乏逻辑分析的，概念之间是没有等级秩序和思辨递进关系的。按照逻辑方法，公法哲学体系建构的本意就是要梳理公法哲学范畴，按照逻辑秩序重新排列范畴的相互关系和思维序列。因此，公法哲学范畴的划分和选择必须在社会关系内涵丰富的范畴和具有强烈逻辑指向意义的范畴之间作出选择，也就是说，仅仅具有社会文化意义的范畴实际上并不是理论体系建构所需要的逻辑性范畴。在知识意义上，概念等同于范畴；在逻辑意义上，范畴剥离了社会关系和价值因素。

（二）人权、公权、契约及其相互关系

公法哲学基本范畴数量很多，但是，称得上核心范畴且具有逻辑指向意义的范畴只有三个，它们是人权、公权和契约。其中，人权是目的性和主体性范畴，公权是手段性和客体性范畴，契约是中介性范畴。

1．人权

从实体权利角度出发，人权可以分化为私权、主权、福利权和救济权四种类型：

（1）私权是基于个人主义哲学观划分的，处在纯粹的私域，是未经让渡的、保留性质的人权，表征为人之为人不可被剥夺的生命、自由和财产权等自然权利。

（2）主权是“主权在民”宪法原则的产物，由于公共组织（国家和政府）的必然和必要存在，个人不得不将自己部分人权让渡出去，但是，国家的真实主体和最高主宰者仍然是个人，主权归根结底属于人权的派生物，国家只是名义上的主权者。在契约论者看来，主权实际上是沿着个人主权（自然状态）→议会主权（代议制宪法）→国家主权（国际关系）的路径演进的。

（3）福利权，也称社会权或者经济、社会、文化权利，它是基于福利国家财富重新分配而获得的权利。在美国，福利权长期被视为“特权”（privileges），不被视为权利予以宪法性的正当程序的保护。“特权是指个人没有事先存在的权利而从政府方面取得的利益。”美国程序性正当程序起初只保护传统的生命权、自由权和财产权，社会保障收入和福利津贴、政府雇佣、职业执照、行业特许、政府合同、工商企业和科研活动补助、公共资源使用、政府服务、外国人入境、罪犯假释和缓刑等都被视为“特权”，而非权利（right）。但是，“权利和特权的差异是纸糊的（the wooden distinction）”，现在，福利权已经被视为现代人权体系的重要组成部分。

（4）救济权，是私权之间或者私权与公权相互冲突的纠纷解决方式，是调适权利相互性的手段性权利，是矫正性质的。救济权的重要性在西方得到了充分重视，但是，中国从古至今未能给予救济权以应有的地位。没有救济权其他人权也就无法获得有效保障。

从形式（程序）角度出发，人权还可以划分为特权、优先权和平等权三个层次。特权是垄断性、排他性的，优先权是选择性、次序性的，平等权是普遍性、兼容性的。实体性的人权着眼于资源的本体性归属，形式（程序）性的人权着眼于有限资源的具体分配方式和过程。

特权在任何社会都存在。计划经济时代的中国因为政府经济管制实际上存在着各种各样的特权，到了90年代，特权领域逐渐缩小，但在电信、银行、邮政、石油天然气等行业仍然存在，在教育、医疗卫生、公共职务分配等领域也存在特权关系。

优先权是在同等原则下根据特殊理由而取得的先行获得权或者先予处置权，优先权是一种相对开放性的权利，“优先”的特殊理由可以是多元性的，如种族、肤色、性别、语言、宗教、国籍、居所、社会身份、财产、出生、政治原因或其他理由。优先权无法消除，但是，现代人权的优先权内涵发生了性质变化，它不再是剥削性质的，而是建立在合理的校正正义和充分展示人性优点基础之上的。前者如对弱者的优先保护，后者如以考试成绩为标准的人才选拔以及以劳动量和资本量为基准的财富分配。

平等权是现代法治和民主社会的最基本内涵，也是最基本的人权形式，弱势阶层或群体要求的并不是额外的人权，而是最基本的人权保障程序。例如，女权运动的核心是要求男女平等权以及必要的优先权和极少量的特权，妇女要求的绝不是令男人臣服的“跪搓板”权利或者恩惠性的“女性上车优先”的权利。如果不从程序性权利角度考察人权，不把人权划分为特权—优先权—平等权，笼统地讨论权利问题，很可能误解他人或者其他阶层、群体的权利需求内容、层次和程度。

2．公权

公权作为客体化的范畴，可以演化出对公共组织和公共规则的需求，公共组织表现为一种拟制主体，如国家和政府。权利冲突和救济导致了服务于人权需求和矫正公权异化的法治规则的出现，如法治和宪政。公权在目的上指向于私人利益和公共利益，它本身没有目的。按照自然法学家的理解，人类从自然状态进入到社会状态不可避免地出现了契约国家。国家在本质上就是一大群人相互订立的信约，每人都对它的行为授权，以便使它能按其认为有利于大家的和平与共同防卫的方式运用全体的力量和手段的一个人格。公权之所以是必需的，是因为私人自治的局限性，在契约论者看来，公权既是经验的产物，又是可以从自然状态假说中推导出来的观念之物。

3．契约

契约作为中介性范畴，是人类交往和实践不可或缺的组织性工具。只要承认每个人的人权的客观性，就会产生权利的相互性和冲突性问题，就要回答个人服从他人或者个人服从组织的正当理由。在出现了公共社会以后，如何最大化地体现共同体和个人的作用就成了人类社会最棘手的问题。因此，契约也是公法哲学的核心范畴之一。公法契约（社会契约和统治契约）有自己独立的起源和发展路径，并非是通过对交易契约的比附而进入公法领域的。契约方法论以个人主义为原点，是最具魅力的思维方式、最锐利的批判武器和最有效的制度建构方式，可以用来指导社会利益分配、解释公共组织的合法性、解释宪政、民主、程序的本质以及共同体生活的组织原则和方式。总之，现代社会已经从契约隐喻（contractual metaphor）转向契约架构（framework），契约式管理意味着公共行政文化的变迁。

在简单地了解了人权、契约和公权三个范畴之后，让我们再用逻辑学的基本知识梳理一下三者之间的关系。按照逻辑学的要求，前后概念、范畴的过渡与转化应该合乎逻辑地实现，概念体系是以逻辑基项为中心的，包括逻辑始项、逻辑中介、逻辑终项以及逻辑方法。其中，逻辑基项是指概念体系中的中心范畴，它构成整个概念体系的中枢、轴心；逻辑始项是体系建构的入口。例如，马克思的《资本论》体现了的严密逻辑秩序，它以“剩余价值”为逻辑基项，以“商品”为逻辑始项，逻辑终项则是“阶级解放”。类似地，在公法哲学体系里，人权是中心范畴，它也是逻辑基项和始项，契约则是中介。公权是人权自身发展的逻辑结果，但是，它归根结底还是客体性质的。公法哲学实际上围绕着这样的秩序展开的：人→契约/公共组织和权力→人的自由。

人权、公权和契约是公法理论中的核心范畴，从人权到契约再到公权，这之间存在着逻辑位阶关系。人权派生出来的范畴包括私权（保留性人权）、主权（让渡性人权）、福利权（获得性人权）、救济权（矫正性人权）以及个人主义（人权理论的最主要方法论和意识形态）。公权派生出来的范畴包括公共利益、公共权力、公共组织（国家、政府和社会组织）和公共规则（法治、宪政），它们之间也是一种逻辑位阶关系。契约统摄人权和公权，并使之运作的观念和制度得以机制化，契约的扩展范围可以包括公法契约（统治契约、社会契约、公私合作）、共和、民主和程序甚至包括法治及其规则。