1.1.4 诉讼意义上的证据要受到许多条件的限制

一般意义上的证据既有可能是过去已经存在的，也可能是后来才产生的，比如天文学家利用数据预测日食、月食的出现；诉讼证据则都是过去产生的。从某种意义上讲，司法人员与历史学家的工作性质有很大的相似性，因为他们都必须通过现存的材料去认识发生在过去的事件。任何案件，对于裁判者而言都是过去发生的事实，而证据又是伴随着案件的发生而产生的，案件发生之后，所能够做到的只能是固定、保全、恢复证据，而不是去制造证据，更不是去以想象或者推测来代替证据。

一般证据既可能是收集而来的，也可能在实验室中通过试验仪器产生的，比如通过试验的方法培植细胞来找出病毒产生的原因，而诉讼证据必须由诉讼中的法定主体依法来收集获取，不可能在实验室中产生。虽然刑事诉讼中有可能采用侦查试验的方法，但是侦查试验只是采用模拟现场的条件，确知某种情况的发生与否，侦查试验本身并不能产生某个实在的物体作为证据使用，而只是审查判断已经确知的证据或者关于证据的判断是否确实的方法之一。鉴定结论虽然有时也需要借助试验仪器，但鉴定的过程是揭示既存证据信息的过程，而不是创制证据信息的过程。

一般证据既可以是一个事实，也可能是一种理论、学说。在学术讨论之中，有很多人偏爱引经据典，以增强自身观点的说服力，但是，诉讼证据只能是一种事实，不能是一种理论、学说。这一点可以从我国《刑事诉讼法》第42条所规定的七种法定证据形式中得出例证，不论是各种实物证据，还是言词证据都是事实或者对事实的描述，而不是空对空的理论推演。英美法系国家中所确立的意见证据规则也充分说明了这一点，即言词证据中能为法庭所接纳的陈述只能是对案件事实的感受，而不是对案件事实的分析或者判断，当然，专家所提供的证言是一个例外。

总之，诉讼意义上的证据是在特定的时间、空间条件限制之下，遵循一定的诉讼程序规范进入司法人员视野的实在物。理解诉讼意义上的证据不仅要遵循一般的认识规律，以逻辑法则、经验法则为基础，而且应更为突出诉讼规律的证据特殊性，只有这样，才不至于泛化认识定律，带来认识上的偏见。不论在立法、司法实践，还是学术研究中，充分注重诉讼证据的特殊性，抛开一般思维定势，才能得出正确的认识结论。也就是说，区分诉讼证据与一般证据乃是正确认识刑事证据及其相关规则的前提。可以说，诉讼程序是诉讼证据的寄生之所，只有进入诉讼流程中的各种材料，才会成为司法者所关注的证明手段；没有进入诉讼流程的任何东西即使再真实，也不是诉讼意义上的证据。过去，在传统上认为，证据是真实的，发现了它是证据，没有发现它也是证据。而我们则要说：证据尽管应当是真实的，但诉讼过程中发现并运用了它才是证据；没有发现并运用它，则不是证据，至少不是诉讼意义上的证据。