第二节 渔业权与海域使用权的比较分析

一、海域使用权概说

我国《海域使用管理法》确立了海域使用权制度。2002年7月6日，国务院办公厅发出《关于沿海省、自治区、直辖市审批项目用海有关问题的通知》（国办发[2002]36号），要求贯彻实施该法。因海域使用权制度新颖独特，存在若干疑问，影响到渔民的切身利益，涉及到相关行政管理部门职责权限如何划分和衔接，以及渔业权与海域使用权之间的关系，已经引起了有关部门、媒体和专家学者的关注，需要研讨。

所谓海域使用权，指民事主体基于县级以上人民政府海洋行政主管机关的批准和颁发的海域使用权证书，依法在一定期限内使用一定海域的权利。分解开来说，包含以下几点：

其一，从权利的主体看，按照我国《海域使用管理法》的用语，海域使用权人包括单位和个人（第3条第2款、第16条、第33条）。

应当说，在物权法的视野里，单位、个人的用语不规范。此处所谓“个人”，当指自然人无疑，可是，所谓“单位”在海域使用权主体的层面究竟指向谁人，则不清楚。依据现行民法及其民事主体理论，团体可以成为民事主体的只有两类，一是法人，一是合伙企业。具体到海域使用权的主体，属于“单位”类型的，也应当限于法人和合伙企业。

其二，从权利的客体看，海域使用权的客体为海域。依据我国《海域使用管理法》的规定，所谓海域，是指中华人民共和国内水、领海的水面、水体、海床和底土（第2条第1款）。所谓内水，是指中华人民共和国领海基线向陆地一侧至海岸线的海域（第2条第2款）。

其三，从权利的取得方式看，依据我国《海域使用管理法》的规定，海域使用权的取得方式有以下三种：

第一种方式为申请—审批—登记—发证的方式。该方式的程序及内容如下：单位和个人向县级以上人民政府海洋行政主管机关提交海域使用申请书、海域使用论证资料、相关的资信证明材料和法律、法规规定的其他书面材料，申请取得海域使用权（第16条）。县级以上人民政府海洋行政主管机关依据海洋功能区划，对该申请进行审核，并依据《海域使用管理法》和省、自治区、直辖市人民政府的规定，经征求同级有关部门的意见后，报有批准权的人民政府批准（第17条）。填海50公顷以上的项目用海、围海100公顷以上的项目用海、不改变海域自然属性的用海700公顷以上的项目用海、国家重大建设项目用海、国务院规定的其他项目用海，其海域使用权的申请须经国务院审批。其他项目的海域使用权的申请，由国务院授权省、自治区、直辖市人民政府规定（第18条）。海域使用申请经依法批准后，由国务院批准用海的，由国务院海洋行政主管机关登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书；地方人民政府批准用海的，由地方人民政府登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书。海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权（第19条）。

第二种方式为招标的方式，由海洋行政主管机关制定招标方案，征求同级有关部门的意见，报经有审批权的人民政府批准后，按照招投标程序进行，向中标人颁发海域使用权证书。中标人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权（第20条）。

第三种方式为拍卖的方式，由海洋行政主管机关制定拍卖方案，征求同级有关部门的意见，报经有审批权的人民政府批准后，按照拍卖程序进行，向买受人颁发海域使用权证书。买受人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权（第20条）。

其四，从海域使用权的母权看，因为我国《海域使用管理法》规定海域属于国家所有，单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权（第3条），所以，海域使用权系分享国家海域所有权中的占有、使用、收益的权能而形成的权利，换言之，国家的海域所有权系海域使用权的母权。

其五，从海域使用权的存续期限看，按照我国《海域使用管理法》规定，养殖用海15年，拆船用海20年，旅游、娱乐用海25年，盐业、矿业用海30年，公益事业用海40年，港口、修造船厂等建设工程用海50年（第25条）。上述期限届满，海域使用权人需要继续使用海域的，应当最迟于期限届满前2个月向原批准用海的人民政府申请续期，除根据公共利益或国家安全需要收回海域使用权的外，原批准用海的人民政府应当批准续期（第26条）。

其六，从海域使用权的流转看，按照我国《海域使用管理法》规定，海域使用权可以依法转让、继承（第27条第2款、第3款），也可被依法收回，但须向海域使用权人支付相应的补偿（第30条第2款）。

其七，从海域使用权人的义务看，主要表现在以下几个方面：一是由于国家实行海域有偿使用制度，单位和个人取得海域使用权，应当按照国务院的规定缴纳海域使用金（第33条）。不过，在军事用海，公务船舶专用码头用海，非经营性的航道、锚地等交通基础设施用海，教学、科研、防灾减灾、海难搜救打捞等非经营性公益事业用海的情况下，免缴海域使用金（第35条）。二是未经依法批准，不得从事海洋基础测绘（第24条第1款）。三是发现所使用的海域的自然资源和自然条件发生重大变化时，应当及时报告海洋主管部门（第24条第2款）。四是不得擅自改变经批准的海域用途；确需改变的，应当在符合海洋功能区划的前提下，报原批准用海的人民政府批准（第28条）。五是因公共利益或者国家安全的需要，原批准用海的人民政府可以依法收回海域使用权（第30条第1款），负有容忍义务。

二、海域使用权的定位

（一）海域使用权是物权

虽然我国《海域使用管理法》及其他法律都未指明海域使用权属于何种权利，不过从以下几个方面分析，可知海域使用权属于物权。

第一，确立海域使用权制度的《海域使用管理法》，是我国全国人民代表大会常务委员会通过的法律。这符合物权法定主义所要求的“法”的位阶，为把海域使用权定位于物权提供了前提。

第二，按照我国《海域使用管理法》的规定，海域使用权实行登记制度（第6条第1款），由国务院批准用海的，由国务院海洋行政主管机关登记造册；地方人民政府批准用海的，由地方人民政府登记造册（第19条），国家建立海域使用统计制度，定期发布海域使用统计资料，依法登记的海域使用权受法律保护（第6条）。这表明海域使用权有其完善的公示制度，为他人了解海域使用权的存在及其内容提供了制度保障，符合物权对于公示的要求。

第三，我国《海域使用管理法》规定，海域使用权人依法使用海域并获得收益的权利受法律保护，任何单位和个人不得侵犯（第23条第1款）。这表明海域使用权含有占有、使用、收益各项权能，显现出海域使用权具有支配力，而非请求力。这符合物权的质的规定性，而同债权的特点相异。

第四，我国《海域使用管理法》规定，海域使用权人对不妨害其使用海域的非排他性用海活动，不得阻挠（第23条第2款）。阻挠、妨害海域使用权人依法使用海域的，海域使用权人可以请求海洋行政主管机关排除妨害，也可以依法向人民法院提起诉讼（第44条）。这表明海域使用权具有排他性，而排他性是物权性质的表现。

如此断言的根据在于，假如海域使用权为债权，对妨害其行使的不法用海行为，要么因债权的相对性和无排他效力致使海域使用权人无权请求侵权人停止侵害、排除妨害；要么海域使用权人有权请求侵权人承担侵权责任，不会因该不法行为有无排他性而有差异。就是说，我国《海域使用管理法》第23条第2款和第44条的规定画蛇添足。只有海域使用权为物权时，区分他人的用海是否具有排他性才有其道理，《海域使用管理法》第23条第2款和第44条的规定才合乎法理。其道理如下：如果他人用海系排他的，表明该他人在同一海域拥有另一个物权，那么，这违反了物权的一物一权主义，损害了海域使用权的排他效力，应被禁止。如果他人用海系非排他的，那么，在他人用海并非行使权利的情况下，海域使用权人自然有权制止；在他人用海系行使权利的情况下，该权利若非物权，海域使用权人同样有权制止；在他人用海系行使物权的情况下，则只有该物权与海域使用权同为相容的物权时，该物权的存在才未否定海域使用权的排他效力，二权才可以并存。

第五，分析我国《海域使用管理法》第22条关于“本法施行前，已经由农村集体经济组织或者村民委员会经营、管理的养殖用海，符合海洋功能区划的，经当地县级人民政府核准，可以将海域使用权确定给该农村集体经济组织或者村民委员会，由本集体经济组织的成员承包，用于养殖生产”的规定，可知海域使用权有时先于渔民的养殖权产生，并与后设立的养殖权并存于同一海域。结合海域使用权具有排他性考虑，可以得出海域使用权优先于养殖权的结论。从物权具有优先效力的角度，宜把海域使用权定位为物权。

第六，债权因其为手段性权利，含有死亡的基因，一旦物权或与物权价值相当的权利产生，它便因其目的达到而寿终正寝，故其存续期限一般较短，且大多不由法律直接规定。而物权由其目的及功能决定，其存续期限一般较长。依据我国《海域使用管理法》的规定，海域使用权的最高期限，分别为15年、20年、25年、30年、40年不等，显然较长。如此之长的存续期限，再加上上述各种性质综合判断，应当把海域使用权定位在物权，而非债权。

（二）海域使用权为典型物权

因为海域使用权以特定的海域为客体，与养殖权、捕捞权接近，而养殖权、捕捞权属于准物权（也有人称为特许物权，或特别法上的物权），所以，容易将海域使用权定位为准物权。笔者认为，海域使用权属于典型物权，而非准物权。其理由如下：

按照准物权的客体不确定的传统标准衡量，海域使用权因其客体是特定的海域，所以，它不符合准物权的特点。

依据笔者把视野放宽的思考模式，客体是否具有特定性、权利构成是否具有复合性、权利是否具有排他性、权利的追及力如何、权利的优先性是否具有特色等因素，均为判断某种权利是否属于准物权的标准。当然，客体是否具有不特定性居于非常重要的位置。由于海域使用权具有排他效力（《海域使用管理法》第23条、第44条）、优先效力（《海域使用管理法》第22条及其解释）、追及效力和物权请求权，不具有复合性，完全符合典型物权的特征，因而，它不是准物权，而是典型物权。

（三）海域使用权为用益物权

海域使用权没有担保债权实现的目的及功能，却含有使用、收益的内容，所以它属于用益物权。

三、海域使用权与相关物权之间的效力冲突及其协调

由于海域使用权、渔业权、某些土地承包经营权都以特定海域为客体，且都以占有、使用、收益为内容，它们若并存于同一海域，难免要发生效力冲突。有冲突就须协调，笔者就此提出以下建议：

（一）海域使用权与渔业权之间的效力协调

（1）如同上文所述，依据我国《海域使用管理法》第22条的规定，海域使用权有时先于渔民的养殖权产生，虽然该条的文义本身不含有哪个权利优先的意思，但因二权均具有排他性，依据物权的排他效力的原理，先产生的物权优先，严格地说是后设立者不得存在。如果养殖权先设立，得出养殖权优先的结论，值得肯定。如果海域使用权先设立，便得出海域使用权优先于养殖权的结论。如果所谓海域使用权优先是指养殖权不得产生，那么，一是不符合我国《海域使用管理法》第22条规定的文义和精神，二是违反我国《渔业法》关于养殖许可的制度要求，三是未与国际惯例接轨。解决这个问题，在解释论的架构下，有如下方案可供选择：第一，就使用特定海域从事养殖而言，《渔业法》为特别法，《海域使用管理法》系普通法，依据特别法优先于普通法的规则，优先适用《渔业法》，确保渔民的养殖权。如此，不论是坚持养殖权的排他性，不许海域使用权产生，还是暂时忽略排他性，赋予养殖权优先效力，都能达到目的。第二，按照民法解释学的规则，当适用某一具体规范解决个案会出现不适当的结果时，法官应当放弃该规范的适用，而改为以民法的基本原则判案。对于《海域使用管理法》第22条的规定也可如此适用，为了优惠地保护渔民的合法权益，有利于发展渔业，当适用该条的规定处理个案会剥夺养殖权的优先效力时，就不再适用它，而基于公平正义的理念而确认养殖权优先。第三，套用专用渔业权——入渔权的法律架构，赋予海域使用权以专用渔业权的地位和功能，使捕捞许可证产生入渔权的效力。渔民要想取得捕捞许可证（相当于获得入渔权），得向拥有海域使用权（相当于专用渔业权）的农村集体经济组织或者村民委员会（相当于渔业合作社或渔会）提出申请，经批准方能如愿以偿。

第二个方案的实施，既需要主审法官拥有民法解释学的修养，熟知解释和适用法律的规则，更要求法官具有大无畏的精神，勇于承担责任，不怕受到批评、取消奖金和其他压力。在目前，我们不敢保证每个主审法官都能做到这一点。

第三个方案的实施面临着更大的困难，一是它缺乏立法目的和立法计划的支撑，无论是我国《海域使用管理法》还是《渔业法》，均无此类目的与计划；二是入渔权乃至整个渔业权制度尚付阙如，海域使用权制度与专用渔业权制度也相去甚远，一句话，连专用渔业权——入渔权的法律架构的雏形都不具备；三是捕捞许可证的审批机关，在我国现行法上根本不是农村集体经济组织或村民委员会，而是渔业行政主管机关。

相对而言，第一个方案容易实施，且还有以下理由的支持：渔业权的主体有资格上的限制，换言之，渔业权的主体必须具有渔民的身份。在将渔业权赋予特定的主体时，应当尊重历史习惯和满足就业需要，养殖权的授予应当考虑就近和方便的原则，捕捞权的授予应当考虑渔民世代以捕鱼为生的实际，将渔业权授予渔民。而依据我国《海域使用管理法》的规定及其解释，海域使用权的主体身份不限于渔民（第25条），海域使用权的取得方式相对较多，除申请—审批—登记—发证的方式以外，还有招标的方式和拍卖的方式（《海域使用管理法》第19条、第20条）。招标方式增加了海域管理部门自由裁量的机会，存在着历代都在特定海域从事渔业活动的渔民不会中标的可能。拍卖方式是价高者得，因渔民的经济实力一般来说较弱，更有可能失去祖祖辈辈利用的海域，丧失生活来源。如此说来，若赋予海域使用权优先于渔业权的效力，会使渔民失业，酿成严重的社会问题。有些联合国官员也指出：“公开拍卖配额可以保证配额分配过程中很高的透明度，但是它排斥了目前许多的作业者，因为他们缺少资本。由于捕鱼者通常缺少可以抵押的财产，没有足够的资本在发展中国家特别普遍。事实上，一些人由于外部的原因可以有特权得到资本。这些原因能够在那些不能得到资本和成功投标人中引起怀疑和不信任。如果发生这种事，那些得不到资本而不能成功投标的人可能有很大的倾向不遵守个体可转让配额制度。结果，执行可能变得十分昂贵，甚至不可能。”

或许有人说，我国《渔业法》未直接规定养殖权、捕捞权，我国《海域使用管理法》规定了海域使用权，包括用于养殖的海域使用权，既然如此，以海域使用权取代渔业权，就不存在权利冲突了，也省去了确定谁优先的麻烦。笔者认为，我国《渔业法》虽然未直接规定渔业权，但从实际运作来看，渔民拥有了养殖证、捕捞许可证，便有了养殖、捕捞的资格，这在实际上相当于有了养殖权、捕捞权。所以，仍然存在着确定谁优先的问题。之所以坚持这样的解释，是因为《渔业法》未直接规定渔业权，是个立法的败笔，在表面上形成有关养殖、捕捞的权利空白，使海域使用权乘虚而入，占据本来应当由渔业权作用的领域。在这样的情况下，权利与要保护的利益不易匹配，内容和外形可能不尽一致，调整方法与被调整的对象不相适应，难免出现问题。为了亡羊补牢，应当将养殖证、捕捞许可证的持有人解释为享有事实上的渔业权。此其一。其二，不承认存在着渔业权，本应由《渔业法》规范的领域，被《海域使用管理法》所管辖，但《海域使用管理法》却不具备调整渔业关系的方法和功能。这就形成法律调整的错位。法律本来是对实际生活关系的“翻译”，是社会关系的反映，然后又反作用于实际社会生活。就是说，只有正确地反映了实际生活要求的法律规范调整该实际社会生活关系时，才会使实际生活正常发展，促进社会进步。在法律适用错位的情况下，就难免以不符合实际生活需要的法律规范调整该社会生活关系，这只能是扭曲正常的社会生活关系，轻者效益不佳，重者使社会关系遭到破坏，阻碍社会的发展。为了改变这种状况，应当解释为存在着事实上的渔业权，由《渔业法》规范养殖业、捕捞业，排斥《海域使用管理法》对渔业的调整。其三，由渔业法规范渔业，规定渔业权，与国际惯例接轨，也有利于国际间的渔业交流。

（2）倘若渔民非取得海域使用权和渔业权不可，那么，为了不加重渔民的负担，应当只收取一种权利代价（权利使用金）。渔民取得了养殖证或者捕捞许可证，缴纳了渔业资源增值保护费，就不要再强制他取得海域使用权，支付海域使用金；渔民取得了海域使用权，支付了海域使用金，就不要再强制其领取养殖证和捕捞许可证。

（3）在渔民首先取得海域使用权的情况下，由于海域使用权本身不包含渔业经营的目的及功能，究竟是利用特定海域从事养殖，还是进行捕捞活动，抑或是其他，海域使用权自身无法反映出来，相应的主管部门也无进行此类管理的职能，因此，客观上需要渔民再申领养殖证，取得养殖权；或者申领捕捞许可证，取得捕捞权。道理很简单，只有养殖证、捕捞许可证才会清楚地标明渔民所享有的权利性质，所从事的经营项目及活动范围。

（二）海域使用权与土地承包经营权之间的效力协调

分析我国《海域使用管理法》第22条关于“将海域使用权确定给农村集体经济组织或者村民委员会，由本集体经济组织的成员承包”的规定，似乎在说海域使用权系土地承包经营权的标的物，前者受后者的支配。但依据《中华人民共和国农村土地承包法》（《农村土地承包法》）的规定，土地承包经营权的标的物是土地（准确地说是地表）而非权利（第3条、第5条、第12条等），从土地承包经营权的运作机理来讲，也应如此。所以，这种情况下的土地承包经营权仍然是以特定的海域而非海域使用权作为客体，在暂时不考虑排他性的前提下，海域使用权与土地承包经营权并存于同一海域。

在这里，至少有两个问题需要探讨：其一，这二权是否归属于同一主体？其二，二权在法律效力上的关系如何？

先讨论“其一”。从我国《海域使用管理法》第22条关于“将海域使用权确定给农村集体经济组织或者村民委员会”规定的文义看，海域使用权由农村集体经济组织或者村民委员会取得，至少是首先由它们享有。由于该农村集体经济组织的成员（以下简称为渔民）承包的是海域而非海域使用权，《海域使用管理法》第22条关于“由本集体经济组织的成员承包”的规定，仅仅表明渔民取得土地承包经营权，并无也要取得海域使用权之意。就是说，海域使用权归农村集体经济组织或村民委员会享有，土地承包经营权由渔民取得。

不过，将《海域使用管理法》第22条的规定，解释为渔民既要取得土地承包经营权，亦须取得海域使用权，也说得通。究竟如何？站在立法论的立场，笔者赞同通过取消海域使用权的方案来消除这个疑问，在解释论的层面，笔者倾向于二权异其主体的解释。

现在探讨“其二”。如果采取渔民一并享有海域使用权与土地承包经营权的解释，并且暂时忽略物权的排他性，那么，因二权的主体同一，故谁的效力强弱主要是个理论问题，在实务上显得无关紧要。由于笔者采取二权异其主体的解释，哪个权利的效力强，便成为一个重要的问题。从周到保护渔民的合法权益出发，土地承包经营权的效力必须强于海域使用权，以免有关行政部门动辄剥夺渔民在特定海域养殖或捕捞的权益。

（三）海域使用权与国有土地使用权之间的效力协调

一般地说，海域使用权与国有土地使用权冲突的机会不多，不过，依据我国《海域使用管理法》的规定，海域使用权若以建设工程用海为目的，在填海项目竣工并形成了土地的情况下，海域使用权人应当自竣工之日起3个月内，凭海域使用权证书，向县级以上人民政府土地行政主管机关提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，换发国有土地使用权证书，确认土地使用权（第32条）。该条规定至少含有这样的意思：其一，海域使用权以特定海域为客体，而国有土地使用权则以特定的地表为客体，填海项目竣工形成了土地，海域使用权因其客体不复存在而归于消灭，国有土地使用权因拥有客体且经过法定程序而产生。其二，物权的目的居于非常关键的地位，填海形成土地后，目的要进行房地产开发建设，正是国有土地使用权的目的所在，海域使用权无此目的，自然无所事事，只好消失。

（四）海域使用权与矿业权之间的效力协调

依据我国《海域使用管理法》的规定，在海域从事矿业需要取得海域使用权（第25条第4项），按照我国《矿产资源法》的规定，还需要取得矿业权（第16条第1款第4项）。如此，矿业权人必须分别取得海域使用权和矿业权，才符合法律的规定。虽然这违反物权的排他性原理，但在法律修订或废除之前，还得为了适用而予以解释，只好暂时忽略排他性，承认二权归属于同一主体。在内部，因二权由同一人享有，其效力的强弱便无关紧要，但如果都要由矿业权人支付代价的话，则加重了它的负担，笔者赞同只收取一种权利金的方案；在外部，为了对抗行政主管机关的不当干预，又考虑到权利人的目的所在，应当赋予矿业权优先的效力。

四、关于海域使用权制度的反思

以上所述，系依据我国现行法的规定及其精神进行的解释论的工作，实际上，由于海域使用权制度自身存在着不小的问题，在我国正在进行的物权立法、《渔业法》修订、《土地管理法》修订的工程中，如何对待海域使用权制度，是摆在立法者面前的不容回避的课题。有鉴于此，笔者站在立法论的立场，对海域使用权制度的存废发表以下意见，仅供立法者参考。

（1）海域使用权与物权的目的及功能。一部良法确立的用益物权，都应有其特定的目的及功能。例如，国有土地使用权的目的及功能在于，使用权人在国家所有的土地上进行房地产开发建设，建筑物的所有权不被土地所有权吸收，而是归属于国有土地使用权人；土地承包经营权的目的及功能在于，承包人在集体所有或国家所有的土地上进行农林牧渔经营，其收获不归土地所有权人享有，而是属于承包人；典权的目的及功能，从典权人的角度观察，是较长期地使用典物并获得利益，以至于最后取得典物的所有权；采矿权的目的及功能在于，权利人在特定的矿区采掘矿产资源并取得矿产品；养殖权的目的及功能在于，权利人利用特定水域从事养殖业，并享有该水域里的水生动植物的所有权，阻止水域所有权人享有此权；捕捞权的目的及功能在于，权利人在特定渔场捕捞作业，取得渔获物的所有权，使海域所有权不追及至该物之上。

海域使用权的目的及功能何在？如果承认法律设置的渔业权、矿业权、水权（含排污权）、土地承包经营权、国有土地使用权正当合理，那么，海域使用权只有单纯地占有、使用海域，而无其他目的及功能。因为如果目的及功能是捕捞水生动物，那么捕捞权非常合适；如果目的及功能是养殖水生动植物，那么养殖权十分胜任，某些土地承包经营权也有此目的及功能；如果是探矿或采矿，那是矿业权的目的及功能；如果是用于航行，那是航运水权的目的及功能；如果是用于流放竹木，那是流放水权的目的及功能；如果是利用水道排放污水，那是排污权的目的及功能。如此，海域使用权存在的实质正当性就存在疑问：其一，设置海域使用权难道只是为了收取费用？其二，人为地造成了海域使用权和渔业权、矿业权、水权（含排污权）、土地承包经营权、国有土地使用权之间的竞合，效力冲突，徒增成本。

或许有人会说，以海域使用权取代渔业权、矿业权、土地承包经营权等物权，不就使海域使用权有用武之地了吗？！笔者认为，就渔业权、矿业权、土地承包经营权等物权来说，一是概念本身就能反映出权利的目的及功能，二是养殖证、捕捞许可证、矿业权、土地承包经营权等物权形成在先，相应的法律也早已颁行，三是与国际惯例接轨，四是海洋行政主管机关尚无相应的管理权限，也不精通相应的业务，所以，没有理由以海域使用权取代它们。尤其是其中的土地承包经营权，既是我国改革重大成果的结晶，又有法律依据，农民和管理者对它情有独钟，更没有理由被海域使用权所置换。

总之，海域使用权本身没有独立的目的与功能，既有的权利，如渔业权、矿业权、水权（含排污权）、土地承包经营权、国有土地使用权等各自拥有其目的及功能，完全能够满足权利人的需要，这在客观上排斥了海域使用权的存在价值。只要不否认渔业权、矿业权、水权（含排污权）、土地承包经营权、国有土地使用权存在的正当性，海域使用权的存在就不仅是无用的，而且是有害的。

（2）海域使用权制度的适用范围涵盖不了渔业权的作用领域。我国《海域使用管理法》第2条第1款规定，《海域使用管理法》适用于中华人民共和国海域，而海域指中华人民共和国内水、领海的水面、水体、海床和底土，依据反对解释，不适用于中华人民共和国的内陆水域，如不适用于太湖、鄱阳湖、洞庭湖、青海湖等水域；相应地海域使用权制度适用于中华人民共和国内水、领海的水面、水体、海床和底土，而不适用于中华人民共和国的内陆水域，如不适用于太湖、鄱阳湖、洞庭湖、青海湖等水域。这些水域的养殖活动仍然需要渔业权制度规范，尽管渔业权因我国现行法未设明文而为事实上的权利。

即使是中华人民共和国海域，《海域使用管理法》允许设定的海域使用权类型，包括养殖海域使用权，拆船海域使用权，旅游、娱乐海域使用权，盐业、矿业海域使用权，公益事业海域使用权，港口、修造船厂等建设工程海域使用权（第25条），未包含捕捞用海的类型，这样，渔业权中的捕捞权仍然有其地位。

捕捞活动不限于特定海域，也发生在内陆水域。这些水域的捕捞活动仍然需要渔业权制度规范，尽管渔业权因我国现行法未设明文而为事实上的权利。

（3）海域使用权与物权的排他性。依据物权法原理，不相容的物权不得并存于同一个客体之上。海域使用权、矿业权、渔业权、土地承包经营权、国有土地使用权都是以占有、使用、收益为内容的权利，相对于同一个客体，它们应当属于不相容的物权，是不应当并存于同一海域的。可是，在我国现行法上，它们恰恰可以并存于同一海域，违反了物权的排他性，在实务上酿成了社会问题。

反驳者或许说，并非所有的物权都具有排他性，在同一宗土地上不但可以设置内容不同的地役权，而且可以设置若干内容相同的地役权，没有显现出排他性。对海域使用权不可以比照地役权处理吗？笔者认为，内容相同的地役权若不同时行使，它们相安无事，似乎看不出排他性，但若同时行使，则仍然存在着效力冲突问题，需要确定每个地役权的优先顺序。在这一点上，也可以说地役权具有排他性。

海域使用权和渔业权、矿业权、土地承包经营权、国有土地使用权之间的关系，可否比照若干内容相同的地役权之间的关系处理？笔者认为，在绝大多数情况下不行，因为海域使用权依其特性本应永远具有排他性，一定会同矿业权、土地承包经营权、国有土地使用权、养殖权相排斥。严格地按照物权法原理处理，如果矿业权、土地承包经营权、国有土地使用权、养殖权首先设立，海域使用权就不得存在；如果海域使用权首先设立，矿业权、土地承包经营权、国有土地使用权、养殖权本不应产生。但实际情况则不如此简单，因从事养殖必须经过渔业行政主管机关的特许，所以养殖权仍须产生；矿业权与之类似，也须产生；依据《海域使用管理法》的规定，国有土地使用权要取代海域使用权（第32条），土地承包经营权则以海域使用权为客体（第22条）。

至于海域使用权与捕捞权之间的关系，有点类似于几个内容相同的地役权之间的关系，在捕捞权不行使时，海域使用权与捕捞权并存于同一渔场问题不大，但在捕捞权实际行使时，二权依然相冲突，需要抑制海域使用权的效力，使捕捞权的效力强于海域使用权。

一句话，只要不否认渔业权、矿业权、水权（含排污权）、土地承包经营权、国有土地使用权的正当性，海域使用权的存在便没有积极的意义，只有负面的影响。

（4）类比著作权、专利权、股权，看海域使用权并存的不必要。在法律上，存在着一类特殊的权利，实际上吸收了民法所有权的权能，或者说是民法所有权在新领域的变种、转化形态，其功能全面，在外形上排斥了民法所有权、民法用益物权与其同时并存。著作权、专利权、股权为其典型。

著作权模仿民法所有权而生，含有民法上所有权的功能，但青出于蓝而胜于蓝，为适合精神创作领域的特殊需要，更有所有权不具备的特质，如具有人格权的属性，换言之，它自身完全可以解决创作人对其作品的关系问题，在外在表现形式上，无需民法上的所有权和用益物权参加进来。专利权与之类似，不再赘述。

股权是民法上的所有权分解、转化而成的权利，含有权利人取得股息、红利的权利，含有选举权和被选举权，无需民法上的所有权和用益物权相助，股权能妥当地解决相关的一切问题。

渔业权既含有权利人作用于水生动植物的关系，又含有权利人利用特定海域的内容。渔业权自身，就既能使渔业权人保持其养殖的水生动植物的所有权，或者对其捕捞上来的渔获物享有所有权，又可以利用作为养殖场或渔场的特定海域，渔业权人无需海域使用权来作为他利用该海域的根据。它们之于特定的海域及其中的水生动植物，就相当于著作权之于作品、专利权之于发明、股权之于股份。如果说，著作权、专利权、股权本身完全解决问题，无需民法上的所有权再加进来，那么，渔业权同样胜任工作，无需海域所有权、海域使用权与其叠加于同一特定的海域。

在这方面，矿业权、土地承包经营权与渔业权相同，凭自己之力完全胜任工作，同样无需海域所有权、海域使用权参加进来。

在海域使用权与国有土地使用权发生冲突的情况下，连《海域使用管理法》自己都规定国有土地使用权要取代海域使用权（第32条），表明海域使用权的使命只是为了迎接国有土地使用权的产生，类似于物权取得权，存在的时间较短。其实，这个使命完全可以由国有土地使用权自己完成，即，从一开始就赋予开发商国有土地使用权，开发商据此填海，据此对填海形成的土地享有占有、使用、收益的权利，据此对地上建筑物享有所有权。这样的制度设计较海域使用权与国有土地使用权相继产生的设计，经济合理。

在与海域使用权的关系上，土地承包经营权实际上类似于国有土地使用权，结论是：有了土地承包经营权，就不需要海域使用权。

（5）从利益衡量的角度看海域使用权存在的无用性。因为渔业权、矿业权、水权（含排污权）、土地承包经营权、国有土地使用权自身完全能使权利人达到目的，实现其利益，无需海域使用权来作为他利用该海域的根据，所以，设置海域使用权，让上述权利人再取得一个海域使用权，如果是无偿的，则多此一举，浪费时间和精力；如果要收费，就意味着找个借口向权利人索要钱财，不符合中央强调并实行的减轻农民（含渔民）负担的政策。此其一。其二，设置他物权，就是对所有权上设置限制和负担，妨碍所有权自由，影响物的利用。在已经实行养殖证、捕捞许可证的制度，设置有矿业权、水权（含排污权）、土地承包经营权、国有土地使用权的背景下，再设置海域使用权，就是加重了对海域所有权的限制和负担，且重复而无必要，显然不利于物尽其用。

（6）赞同海域使用权而否定渔业权等准物权的理由之一是，为改变多龙管海、用海无序的局面，由一个部门统一协调才会秩序井然。对此，笔者认为，如果从财产权的角度寻求一个部门统一协调用海的根据，单凭国家对海域享有所有权就足够了，完全没有必要降至海域使用权这种他物权的层面；如果从行政权力的层面寻觅一个统一部门统一协调用海的权限依据，那么国务院一个授权就足以解决问题，用不着通过设置财产权这种迂回曲折的路径。

（7）赞同海域使用权而否定渔业权等准物权的理由之二是，海域属于国家的自然资源，国家对海域享有所有权，渔民等用海人使用海域，必须支付权利金。不设置海域使用权，如何收取海域使用金？笔者认为，其一，如果国家收取权利金是必要且正当的话，完全可以基于探矿人取得了探矿权、采矿权人取得了采矿权、渔民取得了养殖证、捕捞许可证的事实，来收取权利金，没有必要新创一个海域使用权来作为收取权利金的对价。其二，对于渔民而言，收取权利金是否必要且适宜？笔者认为，向渔民收取这些权利金，的确增加了负担，这与中央逐年减轻最终取消了农业税的改革方向是逆向的，尤其是海域使用权的取得通过拍卖的方式，海域使用权被出价高者取得，祖祖辈辈在沿海以捕鱼、养鱼为生的渔民却因财力有限而失去谋生和就业的手段，会酿成严重的社会问题。

（8）赞同海域使用权而否定渔业权等准物权的理由之三是，海域是蓝色的国土，陆地上存在着土地使用权，海域使用权相当于陆地上的土地使用权，所以，创设海域使用权是非常科学的。

笔者认为，如果此处所谓土地使用权是广义上的，则它是指国有土地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权等用益物权。如此，开发商取得一种土地使用权（现行法上的国有土地使用权），就有权在基地上建造房屋，此外无需再取得其他物权，作为建造并保有房屋的依据；农民取得一种土地使用权（现行法上的宅基地使用权），便可以在基地上建造住房，此外无需再取得其他物权，作为建造并保有住房的根据；农民取得一种土地使用权（现行法上的土地承包经营权），便可以从事农林牧渔，此外无需再取得其他物权，作为从事农林牧渔并保有其收益的依据。把它类比到海上，便是只要用海人取得海域使用权便足够了，无需再取得探矿权、采矿权、养殖证、捕捞许可证等。

如果此处所谓土地使用权是狭义的，则它专指国有土地使用权，于是，开发商取得国有土地使用权就完全可以在基地上建造商品房等，此外无需再取得另外一种物权作为建造房屋等的根据。而事实相反，渔民既必须取得海域使用权，又需要取得养殖证或捕捞许可证；探矿人既必须取得海域使用权，又需要取得探矿权；采矿权人既必须取得海域使用权，又需要取得捕捞权，非常不经济。海域所有权—海域使用权—探矿权/采矿权/养殖证/捕捞许可证……，三层结构，类比到陆地，就相当于在土地所有权与国有土地使用权/土地承包经营权/探矿权/采矿权……中间再创设一种物权。这种结构在陆地上的不合适性，似乎无人赞同，在海上为什么就赞同呢？！

（9）有辩解者说，上述权利叠加的情形不可避免，如在陆地上，探矿权、采矿权与国有土地使用权并存于同一宗土地，乃不争的事实；海洋为蓝色的国土，海域使用权相当于国有土地使用权，按照相似的事物相同处理的原则，在海域也就应当允许探矿权、采矿权与海域使用权并存于同一海域。对此，笔者的回答如下：其一，从权利的历史沿革看，起初矿藏资源属于土地的组成部分，不是独立的物；在权利配置上是只存在土地所有权，后来地上权（相当于我国现行法上的国有土地使用权、宅基地使用权）等土地使用权应运而生，没有探矿权、采矿权存在的必要。只是到了土地所有权人以外的人需要探明、开采该宗土地蕴藏的矿藏时，才出现了探矿权、采矿权。尤其是发展到了这样的阶段，矿藏及矿产品对于国家来说非常重要，在土地私有制下，矿藏资源若继续为土地的组成部分，会限制甚至阻止国家获取矿产品，于是，法律新设规定，矿藏资源从土地中独立出来成为“物”，矿藏资源所有权成为独立于土地所有权的权利类型，探矿权、采矿权从中派生出来。这种发展变化，没有改变土地所有权人以外的人要在该宗土地上建造建筑物并保有所有权必须取得地上权（相当于我国现行法上的国有土地使用权、宅基地使用权）的格局，矿业权人要在矿区作业、建造建筑物同样必须取得地上权（相当于我国现行法上的国有土地使用权、宅基地使用权）。就是说，地上权（相当于我国现行法上的国有土地使用权、宅基地使用权）与矿业权各有其存在的价值。与此不同，海域在相当长的历史时期，在许多国家或者地区，都作为公共物品，没有配置民法上的所有权、地上权等制度，有的立法例干脆宣称海洋为无主物。矿业公司在海域从事勘探、开采作业，除竖立钻探设备以外，无需建造其他建筑物，地上权的价值无从体现，况且历史上就没有设置此类法律制度，矿业公司取得探矿权、采矿权完全能够达到其目的，成本也较二种权利叠加为低，何乐而不为？！至于从事渔业活动，只需要捕捞权、养殖权，无需二种权利叠加，其理由比矿业权的还明显与充分。所以，以陆地上矿业权与国有土地使用权叠加，来论证海域使用权与渔业权叠加的合理性，说服力不强。其二，从国有土地使用权的目的及功能方面看，陆地上的国有土地使用权的目的及功能是，权利人建造建筑物并保有其所有权，乃为矿地及地上建筑物的正当性而存在。而探矿权的目的及功能则为探明矿藏及其储量，获取相应的地址资料、矿石标本等，采矿权的目的及功能为取得矿产品。可见，国有土地使用权与矿业权的目的及功能各不相同，各有其存在的理由。海域使用权与矿业权之间则不存在着这样的理由。