第一节 刑法国际化的内在机理

一、法律基础：各国刑法中共性因素的存在

刑法固然是主权性、地方性、民族性较为明显的法律，然基于人之本性所产生的社会，必然有其共性；人类社会的法律，必然有其共同的人性内涵，刑法自然也不能例外。各国刑法中的共性因素，是刑法国际化趋势产生的法律基础。“在某些时候，不同国家间的法律文化会呈现出愈来愈大的差异，而在另一些时候，它们之间的趋同性、协调性又会十分明显。”“所有各国的法律，或即使随便哪两个国家的法律，要在所有各点上都一致，既不可能，也不可取；然而，所有文明国家的法律，在其要点上似乎可以相同而无不便之弊。”如果说上述论断还只是静态地揭示了各国法律必然具有共性的话，那么罗迪埃则进一步从法律的共性中推断出了法律融合、相近的趋势。他认为，“从世界法制史中可以看出，各种法律体系有两类因素交替出现，并在不同时期中按照不同的比例不断互相搭配：一类是多样化因素，另一类是趋于统一的因素。”“尽管各个集体有各自的历史发展情况，构成物质环境的各种条件有不可消除的地方特性，以致各种法律制度有着明显的差异，但是它们之间存在着一个共同的基础，我们能在宏观上看到法律有国际性统一的前景。”随着人类社会经济交往、文化交流的进一步增进与密切，各国刑法的共性因素必定通过各种途径和方式显现出来，从而出现“吾人之规为他人所取，他人之法为吾人所用”的现象。正是在这个意义上，我们说各国刑法中的共性因素，是刑法发展国际化趋势的前提和法律基础。

各国刑法中共性因素的存在，是由刑法职能上的相似性所决定的。如同国家职能可以区分为政治统治职能与社会管理职能一样，刑法作为国家意志的体现，也具有阶级职能与社会管理职能。下面便从刑法的阶级职能与社会管理职能分别考察刑法国际化的法律基础。

（一）刑法的阶级职能与刑法的国际化

刑法的阶级职能，是指刑法所具有的维护统治阶级政治统治的职能。在谈及法的阶级职能时，有学者认为，法的阶级本质与阶级职能的差异乃至对立，必然导致法律制度之间的差异乃至对立，因而反对法的国际化，认为法不可能国际化。据此，刑法自然也不可能存在国际化的现象与趋势。笔者认为，这种看法未免一叶障目，失之偏颇。不同阶级职能的刑法之间确实存在较大的差异或对立，这些差异或对立固然有碍于各自的交流与融合；但同时也应看到，阶级职能相同的刑法之间，却不乏存在共性的因素，这些共性因素就是其相互交流、学习、移植的基础。

一般来说，当某个国家率先进入某种相对先进的历史类型的社会，建立起相应的法律制度，而其他国家相对滞后时，这种新型法律制度就会成为仿效的楷模，从而使法律在一定的世界范围内呈现趋同化、国际化走势。这样的实例，在世界刑法发展史上并不少见。在封建时代，中国作为亚洲最早步入封建时代的国家，至唐代封建刑法已经发展到相当发达的程度，日本、朝鲜、越南等后进入封建社会的国家，在制定封建刑法典时，无不以中国《唐律》为楷模，从而导致中国封建刑法在东亚范围内的国际化。在近代，英国通过“光荣革命”率先建立了资本主义制度，并在传统判例法基础上建立了资本主义刑法制度；法国资产阶级大革命后，主要通过拿破仑立法活动建立了成文的资本主义刑法制度，英法两国的刑法制度纷纷被后来的资本主义国家所仿效，对两大法系国家的刑法产生了广泛而深远的影响。日本在明治维新以后，为适应发展资本主义的需要，大量引进西方刑法制度，尤其是德国刑法。“德国法不仅对编纂日本近代的各种法典……影响很大，而且对明治三十年代至大政初期的日本法学也有绝对的影响。那个时代虽然已成为过去，但现在仍可极为容易地从日本的法律和法学中找出德国法和德国法学的影响。”苏联“十月革命”后，“苏联的法律也同样有普遍化的倾向，因为苏联的革命标志着第三国际运动的开始”，苏联建立的社会主义刑法被之后的欧亚社会主义国家广为学习、移植，直到今天我们仍可以从中国的现行刑法典中发现苏联刑法的痕迹。

国家与法律的阶级本质以及阶级职能的相同，不仅有助于有关国家国内法的相互移植与借鉴，而且也有助于国家间统一法制的建立。这在冷战期间表现得更为明显。在以苏联为代表的社会主义阵营和以美国为首的资本主义阵营之间，固然由于阶级本质的不同存在尖锐的对峙，而在两大阵营内部，国际间的交流与合作却十分频繁。表现在法律领域，就是各阵营内部的国家之间不断通过缔结条约（包括刑事合作方面的条约）来实现法律的国际统一。

综述之，处于相同历史类型或阶级职能相同的各国刑法之间，存在着相互吸收、渗透、移植的国际化现象，这固然有着复杂的多种原因，但毋庸置疑，其中也应蕴含着相同历史类型、相同阶级职能的法律制度之间相互趋同的历史与逻辑必然。因此，我们在分析刑法的阶级职能时，固然应该看到刑法阶级职能的差异给刑法趋同现象带来的障碍，同时也应看到相同阶级职能的刑法之间的共性，那种把刑法阶级职能与刑法国际化截然对立起来的观点是偏颇的。

（二）刑法的社会职能与刑法的国际化

阶级职能相同的刑法之间固然存在着导致刑法国际化走向的共性因素，但刑法之间的阶级职能不同并不必然意味着共性因素的荡然无存。相反，它们之间也存在作为刑法趋同化法律基础的共性因素，这便是由刑法的社会职能所决定的。

刑法既具有阶级职能，也具有社会管理职能。恩格斯在论及国家的政治统治职能和社会管理职能的关系时曾明确断言：“政治统治到处都是以执行某种社会职能为基础，而且政治统治只有在它执行了它的这种社会职能时才能持续下去。”刑法的阶级职能与社会管理职能的关系也是如此。建国以来很长一段时间我国法学界对刑法的本质进行了热烈的探讨，那种只强调刑法的阶级性而否认刑法的社会性、只强调刑法的阶级职能而否认刑法的社会职能的观点一度十分流行，这种观点必然否认刑法的国际化、趋同化。所幸的是，自1978年改革开放以来，经过对法的本质与职能的几次集中讨论，我国法学界已基本摒弃了这种观点，法既具有阶级性又具有社会性，既具有阶级职能又具有社会职能已成为学者不争的共识。

法的社会管理职能体现在对社会公共事务的管理中。各国在运用法律管理社会公共事务和维护社会秩序的过程中会产生一些共同要求，由此衍生出国际间法律上的通行做法，从而出现法律的趋同化现象。这就是法的社会职能与法的国际化之间的联系。不同国家、不同社会之间的法的阶级职能或许差异巨大，但其社会职能却颇为相似。对于各种类型国家的社会职能的一致性，马克思曾经反复论述过。他在论及资本主义国家时，就指出：“完全同在专制国家中一样，在那里，政府的监督劳动和全面干涉包括两个方面：既包括执行由一切社会的性质产生的各种公共事务，又包括由政府同人民大众相对立而产生的各种特殊职能。”这里，马克思特别强调国家所执行的公共事务是由“一切社会”的性质所产生的。他还指出：“只要资本家的劳动不是由单纯作为资本主义生产过程的那种过程引起，因而这种劳动并不随着资本的消失而自行消失；只要这种劳动不只限于剥削别人劳动这个职能；从而，只要这种劳动是由作为社会劳动的劳动的形式引起，由许多人为达到共同结果而形成的结合和协作引起，它就同资本完全无关，就象这个形式本身一旦把资本主义的外壳炸毁，就同资本完全无关一样。”这里马克思明确断言，在把资本家的管理活动作为一种社会共同劳动来理解时，它不随资本主义制度的消失而消失，甚至可与资本无关。从马克思的上述论述中，我们不难得出这样的结论，即一切国家的社会管理职能必然具有一定程度的共性，而国家社会职能的共性本身也必然蕴含着各国法律社会职能的共性。西方学者在否认法的阶级职能方面虽有缺陷，但在承认法的社会职能的共性方面却并非毫无道理。如美国法学家卢埃林就曾指出：“法律具有某种普遍职能，可以运用于所有社会。不管是古代的还是现代的，简单的还是复杂的，都可以适用。”我国学者在论及法的社会管理职能时，也大都认为“社会管理职能或监督社会劳动职能是一切国家的共同职能这一原理，也包括着不同历史类型的法律制度间的批判继承的必要性和可能性，甚至必然性”。可见，即使是阶级职能不同的法律之间，它们的社会管理职能也肯定存在共性，社会职能的共性决定了法律间共性因素的存在，而这种共性因素便为彼此间的交流、渗透、移植乃至趋同提供了内在的法律基础。

刑法作为最具有强制性的部门法，其阶级职能虽比其他部门法更为明显，但它同样具有社会管理职能。各国刑法的阶级职能虽然存在差异甚至对立，但其社会管理职能却同样具有共性，如对社会治安的维护、对经济发展的促进、对人权的保障等。各国在运用刑法打击犯罪、保护社会、保障人权的过程中也会产生一些共同的要求，从而出现相互吸收、彼此借鉴、走向趋同的国际化现象。并且人类社会已经进入21世纪，和平与发展日益成为国际社会的共同主题，社会公共事务日益复杂，刑法的社会职能比以往任何时候都得到重视与强调，刑法的社会管理职能将发挥着更主要的作用，因而也决定了21世纪刑法的国际化趋势将更加强劲。那种单纯视刑法为统治阶级的“刀把子”、否认刑法的社会职能、从而否认刑法的共性的观点，是应该摒弃的。

二、价值基础：共同的刑事法治理想与追求

“从法文化学意义上说，作为文化的一部分，法律既是一种符号，一种规则，更是一种文化信息的载体，其承载着一定的价值与观念，它表达着特定的文化选择与价值定位，而这种文化选择与价值定位，从根基上决定着法律如何生长，决定着法律的发展方向与进程。”法律发展的国际化就体现了人类社会对法律自身价值的普遍认同与信仰，尽管世界法制现代化的进程在不同民族或国度中的表现形式和实现程度是不一样的，但这一进程的价值取向却是相对一致的，即从人治型的价值规范体系向法治型的价值规范体系的革命性转换，法律发展国际化趋势的最深厚的价值底蕴即在于此。

就刑法而言，在刑法现代化的进程中，刑法现代化在不同国家里的表现形式和实现程度或不相同，但这一现代化进程的价值取向也是相对一致的，即由政治刑法走向市民刑法，由罪刑擅断走向罪刑法定，由强调刑法的实质合理性到强调刑法的形式合理性，从追求刑法的“刀把子”功能到追求对人权的保障，从追求刑法的惩罚性到追求刑法的有效性。这种共同的刑事法治理想和相近的价值取向，从根基上决定了世界刑法发展的方向与进程，为各国吸收、移植先进的刑法文明要素提供了深层的价值基础。凡是符合人类刑事法治理想的刑事性规范，必然能超越国家、民族、种族、文化的界限而被广为传播并接受。以罪刑法定原则的普遍确立为例。罪刑法定原则被英国、美国、法国等西方国家率先确认，但因其限制国家刑罚、保障公民自由、防止罪刑擅断的价值内涵契合了现代法治国的要求，满足了人类对刑事法治理想的追求，它被公认为近现代刑法的铁则，当今世界各国刑法基本上都确认了这一原则，从而使刑法基本原则在世界范围内呈现出趋同化、国际化的趋势。

三、利益基础：人类社会共同利益的一致性

如前所述，刑法国际化的表现或途径有二：一是各国刑法之间的相互学习与移植，二是各国共同缔结或参加国际刑事公约。在全球一体化运动日益加剧的时代背景下，共同缔结或参加国际刑事公约正成为各国刑法实现国际化的重要途径。而各国之所以能够共同缔结或参加国际刑事公约，是由人类社会共同利益的一致性决定的。

世界各国虽然各自拥有独立的主权，有着各自的利益，但各国作为人类社会的一部分，在某些关于人类社会最高价值的问题上存在着共同的利益，例如对人类安全、人的尊严和经济发展的追求，任何国家、任何民族都是一致的。特别是在现代社会中，随着世界市场的产生与发展，各国、各民族之间利益的共同点越来越多，更容易在某些共同关心的问题上达成共识。

首先，人类安全是世界各国共同关注的首要利益。正是由于世界各国人民对人类安全的普遍要求与重视，国际社会共同开展了惩治危害人类安全犯罪的刑事立法与司法实践。如，惩治战争犯罪的刑事规范与实践就是国际刑法中最为发达的部分。此外，国际社会共同缔结的《防止及惩治灭绝种族罪公约》、《关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约》、《关于禁止非法劫持航空器的公约》、《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》、《核材料实物保护公约》、《制止危及海上航行安全非法行为公约》、《制止危及大陆架固定平台安全非法行为议定书》等等旨在制裁国际犯罪的公约，都是在保护人类社会的共同利益——人类安全的基础上制定的。

其次，人格尊严与人身权利对于整个人类来说，无疑是一种具有普遍性质的价值，它关系到整个人类社会的共同利益，因而历来是国际社会共同关注的目标。仅从第二次世界大战后的《联合国宪章》算起，就有一系列国际性文件关注人身权利与人格尊严的保护问题。1945年6月26日的《联合国宪章》序言中就重申了基本人权、人格尊严与价值等理念，此后联合国大会陆续通过了《世界人权宣言》、《儿童权利宣言》、《联合国消除一切形式种族歧视宣言》、《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚宣言》等强调保护人格尊严与人身权利的国际文件。与此相适应，国际社会先后共同缔结了一系列国际公约，把某些侵犯人格尊严与人身权利的犯罪规定为国际犯罪，把打击这类犯罪作为各国应共同承担的国际义务，如《公民权利与政治权利国际公约》、《经济、社会、文化权利国际公约》、《妇女政治权利公约》、《禁止贩卖人口及取缔意图营利使人卖淫的公约》、《关于修正非法奴隶制及奴隶贩卖之国际公约的议定书》、《废止奴隶制、奴隶贩卖及类似奴隶制之制度与习俗补充公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》、《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》、《反对劫持人质国际公约》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或惩罚公约》等。

再次，经济发展也是对人类社会的共同发展至关重要的利益所在。为了促进人类社会经济的共同发展，世界各国缔结了一系列惩治危害经济发展犯罪的国际公约。如，早在1929年，包括中国在内的二十多个国家就签署了《防止伪造货币国际公约》；针对侵犯知识产权的假冒伪造犯罪，国际社会在1994年关贸总协定《知识产权协议》中专门规定了保护知识产权、防止假冒伪造行为的刑事程序，要求全体成员国提供刑事程序及刑事惩罚，至少对故意以商业规模假冒商标或对盗版情况规定刑事制裁；针对日益严重危害经济发展、特别是发展中国家经济发展的腐败犯罪，2003年联合国大会通过了《联合国反腐败公约》。

上述情况表明，正是为了保护人类社会在人类安全、人格尊严与经济发展等问题上的共同利益，一系列打击侵犯这类共同利益的犯罪的国际刑事公约才得以被世界各国普遍认同和接受，而这正是刑法国际化的表现或途径。在这个意义上，我们说，人类社会共同利益的一致性，是刑法国际化的利益基础。