国际私法(第2版)
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第四节 区际、人际与时际法律冲突的解决

在确定了一个涉外民事案件由某一国法律调整之后,还有可能遇到以下两个问题:第一,该国内部不同地区存在不同的法律制度;第二,该国适用于不同宗教、种族、阶级的人的法律之间存在冲突;另外,在指定应适用的法律时,还可能遇到在争议的法律关系或法律事实发生的时候或者提起诉讼的时候,法院国的冲突规则或被指定的外国实体法发生了改变的问题,所有这些问题都可能影响到案件的判决,因而都需要妥善解决。而对这些问题的解决就形成了国际私法上所谓的区际私法、人际私法和时际私法。

一、区际法律冲突与区际私法

(一)区际法律冲突的含义、产生和特征

区际法律冲突(interregional conflict of laws)是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。解决区际法律冲突的法律制度为区际私法(private interregional law)。区际法律冲突多见于联邦制国家或复合法域的国家,如美国、加拿大和英国。例如,美国是个联邦制国家,它的各州都保留有相对独立的私法立法权,因而在美国每个州都有自己的私法或民法,各州之间,法律冲突早就发生,美国的国际私法正是在解决这种每时每刻都在发生的州际法律冲突的基础上发展完备起来的。

不仅联邦制国家会发生区际法律冲突,存在着复合法域的单一制国家也会产生区际法律冲突。比如中国虽是单一制国家,但根据中英、中葡两国政府关于香港、澳门问题的联合声明,中国已分别于1997年7月1日和1999年12月20日对香港和澳门恢复行使主权,并允许港、澳地区自中国政府恢复行使主权之日起50年内原有的法律基本不变。同时,祖国大陆与台湾地区也必将统一,台湾地区也是中国统一主权下的一个独立法域。这就意味着,中国内地、香港地区、澳门地区和台湾地区各自构成独立的法域,施行不同的民法,区际法律冲突随之而来,也需要区际私法来调整。

区际法律冲突是在一国内部不同地区人民进行交往的过程中产生的。历史上,法律适用上的冲突首先是以区际法律冲突的形式开始发展起来的。随着法律属人主义向法律属地主义的转变,在12、13世纪,意大利各城邦开始承认其他城市的“法则”(statute)的域外效力,在一定程度上适用其他城邦的法则来解决各城邦间的民商事纠纷,真正意义的区际法律冲突便产生了。随后,15、16世纪的法国以及17世纪的荷兰出现的引人注目的法律冲突,皆主要为这种区际法律冲突。在一国内部,区际法律冲突产生的条件是:(1)在一国内部存在数个具有不同法律制度的法域;(2)各法域人民之间的交往导致产生众多的区际或跨地区民商事关系;(3)各法域互相承认外法域人的民事法律地位;(4)各法域互相承认外法域的法律在自己区域内的域外效力。

区际法律冲突的特征有:(1)它是在一个主权国家领土范围内发生的法律冲突。(2)它是在一个主权国家领土范围内具有独特法律制度的不同地区之间的法律冲突。(3)它是一个主权国家领土范围内不同地区之间的民商事法律冲突,即区际法律冲突是一种私法方面的冲突。(4)它是一个主权国家领土范围内不同地区的法律制度之间的横向冲突(horizontal conflict)。非横向的冲突,如中央法律与地方法律之间的法律冲突,不属于区际法律冲突的范畴。

(二)区际法律冲突的解决

区际法律冲突包含两个不同的内容:(1)一国内部跨法域的民商事交往中产生的法律适用上的冲突如何解决本来,“一国内部跨法域的民商法律冲突的解决”不宜放在本章“准据法确定中的几个一般性问题”中讨论,但出于方便,本书把它与“多法域国家当事人本国法的确定”一并进行阐述。; (2)在国际法律冲突中,经冲突规范指引当事人本国法后,而该当事人的本国却是一个多法域国家,这时究竟应以其中哪一法域的法律作为他的本国法而加以适用的问题。

1.一国内部跨法域的民商法律冲突的解决

对这种区际法律冲突,历史上也产生了通过区际冲突法来解决和通过统一实体法来解决这两类不同实践。

(1)用区际冲突法来解决。具体方式大致有以下几种:第一,制定全国统一的区际冲突法。如波兰1926年《区际冲突法典》。第二,各法域分别制定各自的区际冲突法。如波兰在1926年《区际私法典》颁布之前,国内的区际冲突是依靠各法域各自的区际冲突法解决的。第三,类推适用国际私法解决区际法律冲突。这种方式一般在多法域国家既无统一的区际冲突法,各法域也无区际冲突规范或中央立法机关不允许这种规范存在的情况下采用。如1948年《捷克斯洛伐克国际私法和区际私法典》第5条规定,区际冲突通过类推适用国际私法规则加以解决。第四,对区际冲突和国际冲突不加区分,适用相同的规则。在普通法系国家中,没有国际私法与区际私法之分,在冲突法意义上,法院将本国内的其他法域视同与其他主权国家一样的“外国”,因而某一法院在解决本法域与其他法域的区际冲突时,适用的是与解决国际冲突基本相同的规则。如1971年《美国第二次冲突法重述》既是用来解决国际冲突的指导性规则,也是用来解决美国州际冲突的规则。

(2)用统一实体法来解决。第一,制定全国统一的实体法。如1907年《瑞士民法典》和1877年美国《州际商法》。第二,制定仅适用于部分法域的统一实体法来解决它们之间的法律冲突。如英国有英格兰、苏格兰、北爱尔兰、海峡群岛和马恩岛五个法域,英国1963年《遗嘱法》及1958年《收养法》就只适用于英格兰和苏格兰,而不适用于其他法域。第三,制定特定领域的统一实体法的示范法,供所属各法域采用。如美国的全国统一州法委员会和美国法学会拟定的《美国统一商法典》除路易斯安那州部分采用外,已为其他各州采用,从而美国各州在商品买卖、银行交易、投资证券、产权证和商业票据等方面的法律基本实现了统一。第四,一些复合法域国家的最高法院在审判实践中确立统一规则,促进内部各法域法律冲突的解决。这种情况在加拿大和澳大利亚等普通法系国家表现得较为明显。第五,将在一个法域适用的实体法扩大适用于其他法域。这种做法多出现在因国家的兼并、国家领土的割让、国家领土的回归或国家的殖民等原因而形成的复合法域国家中。以上参见黄进主编:《中国的区际法律问题研究》,法律出版社2001年版,第31—33页。

2.多法域国家当事人本国法的确定

(1)在应适用当事人的本国法而其本国各地法律不同时,以当事人所属地法为其本国法,即以当事人的住所地法或居所地法为其本国法。如经1964年修改的《日本法例》第27条规定,在适用当事人的本国法时,如当事人本国各地法律不同时,依其所属地方的法律。中国台湾地区1953年《涉外民事法律适用法》第28条规定:“依本法适用当事人的本国法时,如其国内各地方法律不同时,依其国内住所地法,国内住所不明者,依其首都所在地法。”

(2)依当事人本国的“区际私法”的规定来解决。但如果当事人本国无此类指定规则时,晚近国际私法立法的趋势是,适用与当事人或与案件有最密切联系的那一法域的法律。如1995年《意大利国际私法制度改革法》第18条规定,如果所指定的法律所属国就地域或人而言,存在非统一的法律制度时,则应当根据该国的规定来确定准据法。如经证实确无此种规定,则应适用与特定案件有最密切联系的法律制度。1988年中国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第192条规定:“依法应当适用的外国法律,如果该外国不同地区实施不同的法律的,依据该外国法律关于调整国内法律冲突的规定,确定应适用的法律。该国法律未作规定的,直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”但是,1966年《葡萄牙民法典》第20条第2款规定,在外国无区际私法规范时,可适用该外国的国际私法。

(三)区际冲突法

1.区际冲突法的概念和特点

区际冲突法,就是指用于解决一个主权国家内部具有独特法律制度的不同地区之间的民商事法律冲突的法律适用法。它的特征有:(1)区际冲突法是国内法。(2)区际冲突法是民商事法律适用法。

2.区际冲突法与国际私法的联系和区别

关于区际冲突法与国际私法的关系,理论和实践均无定论。但是两者之间至少存在以下联系和区别:

(1)两者的联系。第一,从历史上看,国际私法是在区际冲突法的基础上发展起来的。而且直到现在,两者在大多数原则与制度上都是相通的,因而有的学者主张称解决国际民事法律冲突的法律为“国际私法”,而把解决区际民事法律冲突的法律称为“准国际私法”。不过直到现在,既有自己的国际私法和自己内部的区际私法的成文法的复合法域国家,只有波兰与原南斯拉夫。而像美国这样的复合法域国家则只有自己的州际冲突法,并径自把它的州际冲突法直接适用于处理国际案件。第二,区际冲突法和国际私法都是以解决法律冲突为目的,而且,它们解决的法律冲突都是民事法律冲突,都是法律在空间上的冲突。第三,区际冲突法和国际私法均是法律适用法,两者的冲突规范及其有关制度在某些方面是相似的。第四,两者的调整对象都是民商事法律关系,两者调整民商事法律关系的方式都是通过冲突规范指定应适用的法律的间接方式。第五,当一国法院依照本国国际私法中的冲突规范,指定对某一涉外民商事法律关系应适用某一多法域国家的法律时,依有些国家的国际私法规定,准据法的确定需借助于该多法域国家的区际冲突法的规定。在这个意义上讲,它们二者又是处于不同层面上的法律制度。

(2)两者的区别。第一,两者调整的对象有所不同。区际冲突法调整的民商事法律关系是涉及一国内部不同地区间的民商事法律关系,而国际私法调整的是涉及外国因素的民商事法律关系。相应地,两者解决的民商事法律冲突也有所不同,区际冲突法是解决一国内部具有不同法律制度的地区之间的民商事法律冲突,而国际私法是解决不同主权国家之间的民商事法律冲突。第二,两者的法律渊源有所不同。区际冲突法的渊源只可能是国内法,而国际私法的渊源除了国内法外,还有国际条约和国际惯例。第三,两者体现的政策有所不同。区际冲突法主要体现多法域国家对内政策,即处理内部不同地区之间的政治、经济、民事等关系的政策,而国际私法则更多地体现国家的对外政策。第四,立法时考虑的因素不同。如国际私法的制定和施行不得不考虑到国际因素,要受制于国际公法的一些原则、规则和制度;而区际冲突法的制定和施行原则上毋须考虑国际因素,也不受制于国际公法的原则、规则和制度。第五,两者在一些具体规则及制度上有所不同,主要表现在以下方面:一是在连结点方面,国籍是国际私法的一个非常重要的连结点。在区际冲突法中,除少数联邦制国家,由于它们承认本国公民既有联邦国籍又有所属成员国国籍,国籍作为一个连结点仍有一定意义外,在其他多法域国家的区际冲突法中,国籍这个连结点完全不起作用。二是公共程序保留是国际私法中一项重要制度,但是在区际冲突法中很少甚至根本就不采用这一制度。三是在识别、反致和准据法的查明等问题上,区际冲突法和国际私法亦有所不同。四是在意思自治原则的运用方面,合同当事人选择适用法律的自由在区际冲突法中受到更多的限制。五是在判决的承认和执行方面,在存在区际法律冲突的多法域国家,各法域的法院判决一般可以“自由流通”。

综上所述,区际冲突法与国际私法既有区别又有联系。但是两者之间虽有区别,并不妨碍在解决区际法律冲突问题时参考和借鉴国际私法的一般原则、规则和制度。

(四)中国的区际法律冲突问题

随着中国“一国两制”伟大构想的付诸实现,中国已出现“一国两制四法域”的局面,即在统一的中华人民共和国内,在同一中央政府之下,在内地实行社会主义制度,在香港、澳门和台湾地区实行资本主义制度,并构成了四个法律制度互不相同的独立法域。中国也因此成为多法域国家,自然也就产生了区际法律冲突。值得注意的是,内地与香港、澳门和台湾地区的法律之间的冲突,根据“一国两制”的精神和有关的法律文件,是平等地位的法域之间的法律冲突,而不是简单的中央和地方之间的法律制度冲突。

中国的区际法律冲突与世界上其他一些多法域国家内的区际法律冲突相比,具有自己的特点:(1)中国的区际法律冲突是一种特殊的单一制国家内的区际法律冲突。(2)中国的区际法律冲突既有属于同一社会制度的法域之间的法律冲突,如香港、澳门和台湾地区之间的法律冲突,又有社会制度根本不同的法域之间的法律冲突,如内地法律与香港、澳门和台湾地区法律之间的法律冲突。(3)中国的区际法律冲突既有属于同一个法系的法域之间的法律冲突,如台湾地区和澳门地区法律同属于大陆法系;同时又有分属不同法系的法域之间的法律冲突,如属普通法系的香港地区法律与属大陆法系的澳门地区法律之间的冲突。(4)中国的区际法律冲突不仅表现为各地区本地法之间的冲突,而且有时表现为各地区的本地法和其他地区适用的国际条约之间以及各地区适用的国际条约相互之间的冲突。这是因为,根据《香港特别行政区基本法》与《澳门特别行政区基本法》的有关规定,香港特别行政区或澳门特别行政区可在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域以“中国香港”或“中国澳门”的名义,单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系,签订和履行有关协议。中华人民共和国缔结的国际协议,中央人民政府可根据香港特别行政区或澳门特别行政区的情况和需要,在征询香港特别行政区或澳门特别行政区政府的意见后,决定是否适用于香港特别行政区或澳门特别行政区。中华人民共和国尚未参加但已适用于香港地区或澳门地区的国际协议仍可继续适用。因此,一些国际协议会适用于某地区而不适用于其他地区,这就使各地区的本地法和其他地区适用的国际条约之间以及各地区适用的国际条约相互之间的冲突成为可能。(5)由于各法域都有自己的终审法院,而在各法域之上无最高司法机关,因此在解决区际法律冲突方面,无最高司法机关加以协调。(6)在立法管辖权方面,无中央立法管辖权和各法域立法管辖权的划分。实际上,在民商事领域,各法域享有完全的立法管辖权。参见黄进主编:《中国的区际法律问题研究》,法律出版社2001年版,第59页。

解决中国的区际法律冲突,必须在促进和维护国家统一的前提下,采取比解决国际法律冲突更优惠的立法原则。为此,既要坚持“一国”,又得彼此尊重法律与司法的特殊性,并且在解决彼此法律冲突与相互提供司法协助等方面提供更多的方便与优惠。这方面的先例,有如美国在调整其内部各州法律冲突与判决相互承认与执行上,就得受其联邦宪法上“充分诚实和信任条款”、“优惠和豁免条款”、“平等保护条款”等的约束;在法律选择上既要考虑法院州的利益,也要考虑其他州的利益;在公共秩序的运用上,也受到更严格的限制等等。其目的应在于大力保障跨区域民商事交往的安全,促进各区域经济与社会的共同繁荣与发展。美国的上述做法,很值得我们借鉴。我国有学者主张,中国区际法律冲突的解决,必须坚持以下四项基本原则:(1)促进和维护国家统一原则;(2)“一国两制”原则;(3)平等互利原则;(4)促进和保障正常的区际民商事交往原则。参见韩德培主编:《国际私法》,高等教育出版社和北京大学出版社2000年版,第301—302页。

在我国,根据《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》,中央政府没有制定全国统一的民商事实体法和全国统一的区际冲突法的权限,故目前内地、香港地区、澳门地区均是类推适用自己的国际私法来解决区际法律冲突,而台湾地区已于1992年公布了《台湾地区与大陆地区人民关系条例》(最近于2006年进行了修正),同年发布了该条例的施行细则。条例的民事部分(第41条至第74条)对两岸“法律”冲突的解决作了详细规定。参见李双元、欧福永、熊之才编:《国际私法教学参考资料选编》(上册),北京大学出版社2002年版,第107—111页。此外,台湾地区还于1997年公布了《香港澳门关系条例》(简称《港澳条例》,最近于2003年作了增订和修正),并发布了实施细则。对于台、港、澳之间法律冲突的解决,其第38条规定:“民事事件,涉及香港或澳门者,类推适用涉外民事法律适用法。涉外民事法律适用法未规定者,适用与民事法律关系有重要牵连关系地法律。”

二、人际法律冲突的解决

人际法律冲突(interpersonal conflict of laws)是指一国之内适用于不同宗教、种族和阶级的人的法律之间的冲突。解决人际法律冲突的法律制度叫人际私法(private interpersonal law)。因为在有些国家,往往无统一适用于该国全体公民、不同种族、宗教或阶级的人的民法。譬如在印度,关于人的身份的法律、亲属法和继承法等方面,信仰印度教的人受印度教法支配,信仰波斯教的人受波斯教法支配。如果不同宗教信仰的人因继承关系发生诉讼,印度法院就要依据印度的人际私法来判案了。中国也存在人际法律冲突。例如,经2001年修正的《婚姻法》第5条规定,结婚年龄,男不得早于22周岁,女不得早于20周岁。其第50条又规定:“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况,制定变通规定。自治州、自治县制定的变通规定,报省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会批准后生效。自治区制定的变通规定,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。”为此,我国民族自治地方的人民代表大会结合当地民族婚姻家庭的具体情况,制定了某些变通的或补充的规定。例如,1981年《内蒙古自治区执行〈中华人民共和国婚姻法〉的补充规定》(2003年修正)第3条规定,结婚年龄,男不得早于20周岁,女不得早于18周岁。而该补充规定只适用于居住在内蒙古自治区的蒙古族和其他少数民族(第2条)。汉族男女同蒙古族和其他少数民族男女结婚的,汉族一方年龄按《中华人民共和国婚姻法》的规定执行(第3条第2款)。这样,在结婚年龄上,就会产生人际法律冲突。

人际私法跟国际私法有很大的不同。国际私法是解决不同国家(地域)法律的管辖空间上的冲突问题,而人际私法所要解决的只是在一个国家内部哪一部分人应适用哪一种民法的问题。因而,在国际私法上,人际私法所要解决的问题跟国际私法所要解决的问题不是处于同一平面的,而是在首先确定了应适用特定国家的法律作准据法之后才提出来的。当然,人际私法和国际私法都采用间接调整方法,这又是两者的类似之处。

对于国际私法中人际法律冲突的解决,在理论与实践中多主张由该外国的人际私法来解决。例如,1966年《葡萄牙民法典》第20条第3款规定,如被指定国法律秩序内有适用于不同类别的人的不同法制,则必须遵守该法就该法律冲突而作的规定。此外,1999年《白俄罗斯民法典》第1101条也规定,如果应适用的是一个具有多法域或在其他方面有各不相同的法律制度的国家的法律时,其应适用的法律,依该国法律确定。其中所称“在其他方面有各不相同的法律制度”似应理解为包括适用于不同人的法律。

1986年《德国民法施行法》第4条第3款规定则又有所不同,它规定:如果指定需适用多种法制并存国家的法律,但没有指明应适用何种法制的法律的,应依该国法律确定适用何种法制的法律;如果该国法律并无适用何种法制的规定,则适用与案件有最密切联系的法制的法律。”

三、时际法律冲突的解决

(一)时际法律冲突的产生原因

时际法律冲突(intertemporal conflict of laws)是指可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。解决时际法律冲突的法律制度叫时际私法(private intertemporal law)。时际法律冲突一般在以下三种情况下发生:

(1)法院地国的冲突规则发生了改变。冲突规则的改变又可分为三种情况:一是冲突规则中采用的连结点发生改变,如以前采用国籍,现在改为采用住所;二是冲突规则中采用的时间因素发生了改变,如以前采用“立遗嘱时的住所地法”,现在改为采用“死亡时的住所地法”;三是冲突规则中采用的连结点和时间因素均发生了变化,如原来采用“立遗嘱时的本国法”,现在改为采用“死亡时的住所地法”。

(2)法院地国的冲突规则未变,但事实上的连结点发生了改变。例如,动产适用所有人住所地法,他原来的住所在甲国,现在的住所在乙国,依据前一住所地法,他无权买卖和拥有文物,而后一住所地法却并无这种限制。又如人的能力依其本国法,可是在为某种行为时,原来的国籍国的法律认为他是具备为这种行为能力的,而依争诉发生时所取得的新国籍国法,他当时还缺乏行为能力。这种因事实上的连结点发生改变而导致前后两个准据法之间的冲突,又叫“动态冲突”。

(3)前两者均未改变,但被指定的准据法本身发生了改变。例如,中国1950年《婚姻法》规定五代以内的旁系血亲之间的婚姻从习惯,而1980年《婚姻法》则禁止三代以内的旁系血亲之间结婚。现有一对1979年在中国结婚的表兄妹于定居美国多年后,男方于2003年在美国提出婚姻无效的诉讼,这时美国法院不但得首先确定究竟应适用中国法还是美国法的问题,而且在确定应适用中国法后,还要进一步确定得适用1950年《婚姻法》(这样他们之间的婚姻将被认为有效)还是适用1980年《婚姻法》(这样他们之间的婚姻将被认为无效)。这就是典型的时际法律冲突现象。

以上情况也都表明,时际私法所要解决的问题跟国际私法所要解决的问题,也不是处于同一平面的。

一般而言,解决时际法律冲突的最好方法是在制定冲突规范时就明确应适用何时的法律(如规定“动产继承适用死者死亡时的住所地法”即是),但有些冲突规范并没有这样的规定,因而如果在冲突规则或冲突规则所采用的连结点以及被冲突规则指引的准据法三者之中,任何一个于法律关系或法律事实发生后至争讼发生时发生了改变,便需要确定:是否仍应适用原来的冲突规则?是适用该连结点原来所在地法还是后来的所在地法?是否允许适用改变后的准据法?

(二)时际法律冲突的解决

对于上述第1种情况下的时际法律冲突问题,一般说来,依“法律不溯及既往”和“既得权保护”的原则,应在修改冲突规则时,明确规定新的冲突规则是否有溯及力、溯及力的条件和范围如何。

对于上述第2种情况下的时际法律冲突问题,在理论与实践中并未形成一致的原则。各国一般根据法律关系的不同性质,从有利于案件的公正合理解决出发,视情况采取可变主义和不可变主义两种相反的态度。所谓可变主义就是允许采用变更后的新连结点指定的准据法。所谓不可变主义是指准据法的指定不应因连结点的改变而改变,以防止当事人间的权利义务关系发生不合理的改变,并防止当事人通过改变连结点达到改变准据法而规避法律的目的。如1978年《奥地利联邦国际私法法规》第7条便规定:对选择法律有决定意义的必要条件后来发生变化的,对已完成的事实不发生影响。

上述第3种时际冲突的情况,可能因以下情形而发生:一是国家政策的改变而通过立法程序对有关的实体法作了修改;二是政权的更替而发生新实体法对旧实体法的取代;三是该准据法所属法域的领土主权隶属发生改变(如某一领土原属甲国,施行甲国法,后来改属乙国,施行乙国法)。国家在制定新法或修改旧法时,根据前述“法律不溯及既往”和“既得权保护”的一般原则,也会在新法中宣告它是否具有溯及力,如有溯及力,应规定其溯及的范围和条件。在出现这种冲突时,最难处理的是在当事人协议选择了准据法的情况下,后来准据法所属国又另立新法,而且新法严重影响当事人之间的实体权利义务,这时如何处理合同的准据法?如1911年,德国曾从荷兰银行借贷了一笔马克,约定合同受德国法支配,第一次世界大战爆发后,德国通过法令废除了金本位制,借款到期时,马克的价值已接近于零,从而发生了债权人能不能要求按1911年的马克的实际价值偿还贷款的诉讼。此外,许多发展中国家在改革开放之初,对外资的投入设定了较宽松的条件,而在经济发展之后,新法对这种宽松的条件作了种种限制,而投资合同原已约定适用东道国的法律,因而早先签订的合同是否必须受改变后的新法约束也就成了问题。对于这一问题,一种观点认为,应该适用旧法,理由是双方当事人协议选择的准据法一旦订入合同,就成了合同的一项具体条件,不应随被选择法律的改变而改变,否则就等于变更了当事人的权利义务关系,成立了一个新的合同;但另一种观点认为,应该适用变更后的新法,理由是,当事人既然选择了某国法律作合同的准据法,就表明他们已同意将整个合同的命运系之于该国的整个法律制度,包括该国法律制度的变化。

我们认为,第三种情况颇为复杂,难以有一种统一的解决方法,故除非新法涉及国家的主权或重大利益和法律的基本原则,最好还是通过当事人协商解决准据法的变更问题。中国原《涉外经济合同法》第40条规定:“在中华人民共和国境内履行、经国家批准成立的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,在法律有新的规定时,可以仍然按合同的规定执行。”同时,第41条又规定:“本法施行之前成立的合同,经当事人协商同意,可以适用本法。”可见,中国在处理准据法变更的问题上的规定是比较合理和灵活的。关于时际冲突问题的讨论,详见李双元:《国际私法(冲突法篇)》,武汉大学出版社2001年版,第231—237页。不过,需要指出的是,上述《涉外经济合同法》的规定只涉及三类合同的法律适用以及《涉外经济合同法》的适用,并且已经失效,所以对于这一问题,我国又处于无法可依的状态。正因如此,广东省高级人民法院《关于涉外商事审判若干问题的指导意见》的有关规定值得关注。该指导意见第34条规定:“案件争议应适用的域外法发生变更的,变更后的法律只能适用于在其实施后发生的法律关系,但该法律规定其效力可以溯及既往的除外”。