第四节 准据法表述公式（系属公式）

一、准据法表述公式的概念

由于单边冲突规范已直接指定相关问题只应适用内国法，或只应适用某一特定的外国法，所以它不需要通过某种公式来表述准据法。如中国《民法通则》和《合同法》等都规定：在中国履行的中外合资经营合同、合作经营合同与合作勘探开发自然资源合同，只适用中国的法律，即在中国履行的这三种合同只能“隶属”或“归系”（attribution）中国法律的管辖之下。但在除单边冲突规范以外的冲突规范中，对指定的准据法则是通过一些含有特定内容的公式来表述的。过去国内一些著作称这些公式为“系属公式”（fomula of attribution）或“冲突法原则”。所谓“系属”，就是“隶属”或“归属”的意思，就是什么样的法律关系应“隶属”什么国家和地区的法律支配的意思；或者用类似于萨维尼的观点说，就是什么样的法律关系应与哪一法域（territorial legal unit或legal system）相连结或相联系的意思。或者更直观地说，就是运用某种连结点来指引某一类型法律关系应适用的准据法。但“系属公式”这一概念不很好懂，我们认为宜直接称之为“准据法表述公式”。

二、准据法表述公式的基本类型

最常见的准据法表述公式有：属人法、物之所在地法、行为地法、法院地法、旗国法、当事人合意选择的法律以及与案件或当事人有最密切联系的国家的法律等。

（一）属人法（lex personalis）

传统上属人法是以当事人的国籍和住所为连结点的一种准据法表述公式，可又分“本国法”即“国籍国法”（lex patriae或lex nationalis）和“住所地法”（lex domicilii）。属人法一般用于解决人的身份、能力、婚姻、亲属和继承等领域的法律冲突。大陆法系国家多以当事人的本国法为当事人的属人法，英美法系国家多以当事人的住所地法为当事人的属人法。近年来，一些国家的立法尤其是国际公约已开始采用“惯常居所地法”作为当事人的属人法，从而使属人法方面长期存在的本国法和住所地法两大派别的对立已在一定程度上得到了缓和。

在属人法中还有一种法人属人法（personal law of legal person），主要是法人的国籍国法，常用来解决法人的成立、解散及权利能力与行为能力方面的一些问题。

（二）物之所在地法（lex rei sitae, lex situs）

物之所在地法是作为涉外民事法律关系的客体的物所在的地方的法律。它常用于解决物权方面，特别是不动产物权方面的法律冲突。1971年《美国第二次冲突法重述》则除采用“物之所在地法”这一系属公式之外，抑或用“物之所在地法院将予以适用的法律”这种软性连结因素来取代硬性的“物之所在地法”。

（三）行为地法（lex loci actus）

行为地法是指法律行为发生地（或行为的损害结果发生地）所属法域的法律。它来源于法则区别说时代即已产生的“场所支配行为”（locus regit actum）这一古老的法谚。

行为地法主要可以分为：（1）合同缔结地法（lex loci contractus），通常用于解决合同方式、合同内容的有效性等方面的法律冲突问题。（2）合同履行地法（lex loci solutionis），通常用于解决合同履行方面的法律冲突问题。（3）侵权行为地法（lex loci delicti），通常用于解决侵权行为之债的法律冲突问题。（4）婚姻缔结地法（lex loci celebrationis），通常用于解决婚姻关系方面的法律冲突，特别是婚姻形式要件方面的法律冲突问题。（5）立遗嘱地法。通常用于解决遗嘱方式方面的法律冲突问题。在适用行为地法这个冲突法原则时，在当事人为隔地法律行为或侵权行为的情况下，还需要解决何地为行为地的问题。

（四）法院地法（lex fori）

法院地法是指审理涉外民商事案件的法院所在地的法律。过去它虽多用于解决涉外诉讼程序方面的法律冲突问题，但现在对一些实体问题适用法院地法，在各国的立法和司法实践中也不少见。与“法院地法”类似的还是有仲裁地法（lex arbitri）。

（五）旗国法（the law of the flag）

旗国法是指船舶所悬挂的旗帜所属国家的法律。它常用于解决船舶在运输过程中发生涉外民商事纠纷时的法律冲突问题。现在航空器所属国的法律也称作航空器的旗国法，并用于解决航空运输中发生的涉外民商事纠纷的法律冲突问题。

（六）当事人合意选择的法律（lex voluntatis）

当事人合意选择的法律是指当事人双方合意选择的那个国家和地区的法律或者国际条约、国际惯例。“当事人合意选择”与前几种客观性连结点的不同点在于它是一种“主观性连结点”。这种准据法表述公式又称为“意思自治原则”，是当今大多数国家确定涉外合同准据法的首要原则。现在，有些国家在合同以外的领域，如侵权、婚姻和继承领域也开始有限制地采用该原则。

（七）与案件或当事人有最密切联系的国家的法律（the law with which the action or the party has its closest connection）

该准据法表述公式在1978年《奥地利联邦国际私法法规》中称“最强联系”，在1971年《美国第二次冲突法重述》中称“最重要联系”。它是对各种客观因素经由法官的主观判断加以认定的一种“准据法表述公式”。但它往往作为一项总的指导原则在有些国家的国际私法立法中发挥着至高无上的作用（如上述两部法律），甚至还作为一项对各种既定的冲突规范起校正作用的准据法表述公式。如1987年《瑞士联邦国际私法法规》第15、19条便分别规定：“根据所有情况，如案件与本法指定的法律联系并不密切，而与另一法律联系更为密切，则可作为例外，不适用本法所指定的法律。”“当合法利益需要保护，并且显然诉讼与某外国法有更密切的联系，且有必要适用该法时，……可不适用本法指定的法律而适用该法。”所以，这一准据法表述公式既可在制定有关冲突规范时预先由立法机关加以确定（如奥地利、瑞士等国立法），亦可作为授权性规范在立法中交由法院在审判活动中去自主认定。

在一定的意义上，冲突法一开始诞生，在法律的选择上就一直寻求各种最密切联系的法律，而上述各种纯空间意义的连结点在各该具体法律关系中被当作指定准据法的“系属”来对待，可以说，在一定程度上也是体现了最密切或最强或最重要的联系的，只是未作如此表述而已。

最后，值得注意的是，从20世纪后半叶兴起的冲突法改革运动起，因为冲突法增强了对“实体正义”的追求，准据法表述公式也随之出现了许多新的重要的变化，同时也变得越来越复杂，如在具有空间场所意义的连结点后附加上“结果导向”和“利益导向”或“例外条款”（又可称“免予适用条款”、“修正条款”）的准据法表述公式，“（法律选择的）规则”与“（法律选择的）方法”结合起来的准据法表述公式等等，从而使法律选择方法对全球化背景下国际民商事交往关系的适用性大大增强，进而有力推动了国际私法的功能从单纯追求法律冲突的解决到构建国际民商新秩序的转换。