第二节 国际私法的名称、范围和定义

一、国际私法的名称

国际私法（private international law）这一称谓，虽说已被广泛接受，但是直到今天，不同国家和地区，同一国家的不同学者，对国际私法仍然保留着不同的称谓。因而，德国国际私法学家卡恩曾指出，国际私法可以说是从书名页起就是有争论的一个法律学科。但今天，应该说“国际私法”这个称谓，即使在普通法国家，也已广泛采用，从而成为这一法律部门和这一法律学科最常使用的名称。但是从历史的演进上来了解它的曾用名，有利于我们掌握这一法律学科的丰富内涵。

（一）法则区别说（theory of statutes）

13、14世纪意大利国际私法学创始人巴托鲁斯（Bartolus）试图通过区别“法则”（statutes）的性质来决定它们是否可以在域外适用，故当时的国际私法就被称为“法则区别说”。这一名称延续使用到18世纪，历经四百余年。因为法则区别说所要解决的仅是具有不同性质的“法则”哪些可以在域内或域外适用的问题，自然法学的色彩过于浓重，方法论上也很有不足。所以在19世纪以后，这一名称再无学者问津了。

（二）冲突法（conflicts law）、法律冲突法（law of conflict of laws）或法律的冲突（conflict of laws）

1653年，荷兰法学家罗登堡（Christian Rodenburg,1618—1668）首次使用了冲突法（de conflictu legum）这一名称。当时的荷兰国势昌盛，对外贸易极其发达，其商船走遍世界各地，有“海上马车夫”之称。频繁的对外贸易带来了对外文化交流的繁荣，外国学者纷纷留学荷兰，荷兰的学说也风行欧洲大陆，冲突法这一名称随之在欧洲流行。尽管欧洲大陆学者自19世纪后半叶以后，很少单独使用冲突法这一名称，但是自从美国国际私法奠基人斯托雷（Joseph Story）于1834年发表他的巨著《冲突法评论》（Commentaries on the Conflict of Laws）一书以后，英、美等国家便一直沿用这一名称，其着眼点当然是在于强调这个法律部门是为了解决各国民商法冲突的。

（三）涉外私法（foreign private law）

日本有的学者认为，国际私法既然是规定内外国交往的私法关系，就应该称之为“涉外私法”。中国国际私法前辈学者陈顾远也认为把国际私法这一法律部门称为涉外私法是较为适宜的。

（四）私国际法（private international law）

“private international law”这个英文名称，最早见于美国大法官斯托雷（Joseph Story）于1834年发表的《冲突法评论》一书中，其直译应为“私国际法”。但斯托雷本人并未用它来给其著作命名。首先使用“私国际法”这一名称的是法国国际私法学者弗里克斯（Foelix），他正式使用“droit international privé”来称谓这一法律部门。不过，他是一位把国际私法视为国际法的学者，他在1840年发表的一篇论文，其题目就是《论内外国法律的冲突，又称私国际法》。现在这个名称在法国和其他一些拉丁语系的国家较流行，英美有些学者也采用它。但在中、日文著作中，已将上述称谓译为“国际私法”。

（五）国际私法（international private law）

真正称“国际私法”的倒是德国学者谢夫纳（Schaeffner）,1841年他发表了《国际私法发展史》一书，在该著作中他把这一法律部门称为“Internationales Privatrecht”，如直译成英文，便成了“international private law”。但他认为，国际私法全然是国内法。现在德国学者都沿用这一名称。中国、日本以及原苏联和东欧国家也普遍采用。

私国际法和国际私法，二者名称虽然极其相似，但实际上却反映了不同学者对国际私法这一法律部门性质的不同看法。凡是认为国际法可分为公私国际法两种，其规定主权关系者为公国际法，那么，规定私益关系者即称私国际法。相反，如果认为国际私法不是国际法而是国内的私法，只是这种国内私法不适用于纯粹国内的私法关系，而仅适用于国际的私法关系，便命名为国际私法（国际私法上的“国际”与国际法或国际公法上的“国际”还不具有完全相同的含义，尽管目前国际私法已有国际法源，但之所以冠以“国际”者，主要仍然着眼于它所调整的民事关系超出了一国的边界）。当然，必须注意在历史上刚采用这一名称时，这些学者们肯定还未预见到该名称所涵盖的内容已有了极大的发展。

除上述较普遍使用的名称以外，还有称国际私法为“法律规范的场所效力论”、“外国法适用论”、“私法关系的国际处理法”、“国际民法”、“国际商法”等等的。

就国际私法的立法名称来说，德国最早称之为“民法施行法”（1896年），日本称为“法例”（1898年），旧中国称为“法律适用条例”（1918年），泰国称“国际私法”（1939年），中国台湾地区称为“涉外民事法律适用法”（1953年）。1986年中国《民法通则》第八章则冠以“涉外民事关系的法律适用”的名称。从20世纪70年代起亦有直称为“冲突法”的，如1982年原南斯拉夫国际私法即称为“法律冲突法”。但更多的国家则称之为“国际私法”。

二、国际私法的范围

所谓国际私法的范围，指的是国际私法所应包括的规范的范围或种类。关于这个问题，无论国内还是国外，抑或理论还是实践，一直存在分歧和争议。例如，普通法系国家的国际私法学家多认为国际私法就是冲突法，但实际上也把关于涉外民事案件管辖权的规范和外国民商事判决的承认与执行的规范及其他一些程序规则都包括在国际私法之中。不过，他们反对把国籍问题和外国人民事法律地位规范归入国际私法（但住所问题却是它们国际私法的重要组成内容）。而大陆法系一些国家尤其是法国，却对国际私法作广义的理解，认为它除了冲突规范外，还应该包括适用于国际关系中私法主体的所有规范（如有关国籍与住所的规范），以及关于管辖权的规范。近年来，也有些法国国际私法学家主张国际私法还应包括统一实体私法。不过，他们仍认为法律适用规范是国际私法中最重要的规范。德国的学说一直认为国际私法只解决法律冲突问题，而把国籍问题归入宪法，把外国人民事法律地位规范归入外国人法，把国际民事诉讼程序规范归入民事诉讼法。目前，在理论上比较一致的观点认为，国际私法至少应包括冲突规范、外国人民事法律地位规范、调整涉外民商关系的统一实体规范和国际民事诉讼程序规范。

上述不同主张和实践使我们认识到，在对待国际私法范围的问题上，应该把握以下两点：第一，不宜采取绝对化的观点，误认为各国学说乃至立法在国际私法范围的认识上是完全一致的。比如，即使把“国际私法”看作“冲突法”的同义语的英美等国家，它们的国际私法学者也都认为除了冲突规范以外，国际私法还包括与解决法律冲突有密切联系的其他一些规范。第二，必须坚持发展的观点。本来，在早先，国际私法只是以某些国家的国内冲突法的形态存在。但后来，继统一冲突规范出现之后，又出现了制定或编纂统一实体私法（即统一私法）的要求和趋势，这就使国际私法在范围上又跨进了一个新的阶段，增加了一个新的内容。而自20世纪末起，一种把各国在国际民商关系中要求“直接适用的法”也包括在国际私法范围中的理论，也开始张扬起来。

基于以上认识，我们认为，国际私法包括以下几类规范：（1）外国人民事法律地位规范，即规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民事权利、承担民事义务的法律规范。这种规范的效力是产生涉外民事关系的法律冲突的前提条件。如果一国立法不允许外国人享有某方面的民事权利，那么在该国境内就不会发生这方面的涉外民事关系，更不会发生涉外民事关系的法律冲突。（2）冲突规范，即在调整涉外民事关系时，指定应该适用哪一国家的法律作为准据法的各种规范的总称。在今天，各国的国际私法仍以冲突规范为最基本、最主要的组成部分。（3）统一实体规范，也称统一私法规范，即指国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范。（4）国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。国际民事诉讼程序规范即指规范司法机关在审理涉外民事案件时专门适用的程序的规范，国际商事仲裁程序规范即规范国际商事仲裁机构的仲裁程序的规范。

当然，在中国也有一种观点，认为国际私法除包括上述四类规范外，还应包括国内民法中那些直接为调整涉外民事关系而制定的实体规范（或称“直接适用的法”），亦即认为国际私法由上述五类规范构成。本书以论析前述四类规范为主，但在有的章节，也将适当介绍我们国家若干得直接适用于涉外民事关系的法律法规。

三、国际私法的定义

由于各国的国际私法学者对国际私法的对象、调整方法以及范围的理解不同，从而从不同侧面对国际私法下了种种定义：（1）根据国际私法的调整对象，把国际私法定义为“调整涉外民事关系的法律部门”。为便于说明问题，包括本书在内的绝大多数国内国际私法著作也常采用这个定义。（2）从解决涉外民事关系法律冲突的角度，把国际私法定义为“调整不同国家私法冲突的规范的总和”。与此相似，有的学者从划分不同国家法制适用范围的角度，把国际私法定义为“在世界各国民法和商法互相歧义的情况下，对含有涉外因素的民法关系，解决应当适用哪国法律的法律”。（3）从有关涉外民事关系是否应服从外国法的效力的角度下定义。如美国国际私法学者比尔主持编纂的1934年《美国冲突法重述》（Restatement of the Law, Conflict of Laws,1934），就把国际私法定义为“每一个国家在处理某一法律问题时，决定是否应该承认某一外国法律的效力的一个法律部门”。（4）用列举国际私法范围的方式下定义。英国的很多国际私法学者都将国际私法定义为“处理涉外民事案件时解决管辖权、法律适用和外国判决的承认与执行的规范的总和”。中国有些国际私法学者也试图用列举方式给国际私法下定义，只是由于他们对国际私法的范围理解不同，因而列举的内容有多有少。例如，有的把国际私法定义为“在国际民商事交往过程中形成的体现一国国家意志的，用来调整具有法律冲突和法律适用的国际民商事关系的，规定在国内立法、一些国家的判例法、国际条约和国际惯例中的冲突规范、规定外国人民事法律地位的规范、国际民事诉讼和国际商事（经济贸易）仲裁程序规范的总称”。

以上种种定义，虽各有可取之处，但都只是反映国际私法某一方面的特质，同时也已不足以反映中国目前较为通行的观点。中国目前大多数学者对国际私法的范围的看法是很不同于传统的观点的。根据这种对国际私法范围的较为普遍的看法，我们认为，可以对国际私法作如下定义：“国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。”

这个定义，一是强调了国际私法调整对象的特殊性，而调整对象的不同，正是区别不同法律部门的出发点；二是突出了国际私法的本质特性，即它的中心任务是解决因各国民、商法规定不同而产生的法律冲突；三是反映了国际私法最基本的规范和制度的特殊性，肯定了冲突规范及与之相联系的各种制度构成了国际私法和主要内容；四是指出了为实现调整涉外民事关系的任务，国际私法还应包括其他三类规范。